Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Łodzi

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 kwietnia 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi - I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodnicząca: Sędzia Dorota Ochalska-Gola

Protokolant: sekr. sąd. Paulina Działońska

po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2023 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa S. A.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 8 lutego 2022 r., sygn. akt II C 1123/19

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz S. A. kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 734/22

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 8 lutego 2022 roku Sąd Okręgowy w Łodzi, w sprawie z powództwa S. A. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. o zapłatę, zasądził od (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz S. A. kwotę 1.365.037,65 złotych i 55.910,39 CHF z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwot: 599.168,22 złotych za okres od dnia od dnia 12 lipca 2019 roku do dnia 12 lutego 2020 roku; 1.269.268,11 złotych oraz 55.910,39 CHF od dnia 13 lutego 2020roku do dnia 31 maja 2021 roku; 1.365.037,65 złotych i 55.910,39 CHF od dnia 1 czerwca 2021 roku do dnia zapłaty; zasądził kwotę 11.877,00 złotych tytułem zwrotu kosztów procesu; oddalił powództwo w pozostałym zakresie; nakazał wypłacić ze Skarbu Państwa -Sądu Okręgowego w Łodzi na rzecz S. A. kwotę 1.000 złotych tytułem zwrotu niewykorzystanej zaliczki, uiszczonej w dniu 31 października 2019 roku.

Powyższe orzeczenie poprzedziły ustalenia faktyczne Sądu I instancji, które Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne, bez konieczności ich ponownego przytaczania zgodnie z art. 387 § 2 ¹ pkt 1 k.p.c.

W rozważaniach Sąd Okręgowy stwierdził, że zawarta przez strony umowa kredytu indeksowanego do waluty obcej tj. (...) odpowiadała definicji umowy kredytu zawartej w art. 69 ustawy- prawo bankowe (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przez strony umowy kredytu).

Odnosząc się do zarzutów powoda w zakresie abuzywnego charakteru postanowień indeksacyjnych spornej umowy zawartych w § 1 ust. 3 i 3A, § 10 ust.4, § 12 ust.5 i § 15 ust.4, Sąd Okręgowy odwołał się do art. art. 385 ¹ § 1 k.c. i stwierdził, w pierwszej kolejności, że zawierając z pozwanym umowę kredytową, powód posiadał status konsumenta w rozumieniu art. 22 ¹ k.c., bowiem zaciągnięcie kredytu miało służyć powodowi pozyskaniu środków pieniężnych na sfinansowanie zakupu lokalu mieszkalnego, w którym nie był przeznaczony do prowadzenia działalności gospodarczej. Uznał także, że pozwany nie przedstawił dowodu, iż treść spornych postanowień była przedmiotem negocjacji z konsumentem, podkreślając, że w świetle art. 385 ¹ k.c. bez znaczenia jest także i to czy powód świadomie dokonał wyboru umowy o kredyt indeksowany, jeśli tekst tej umowy został opracowany przez pozwanego.

Zdaniem Sądu I instancji nie ulega wątpliwości, że postanowienia przedmiotowej umowy kredytowej, w zakresie w jakim przewidują przeliczanie należności kredytowych według kursów ustalonych w tabeli sporządzanej przez pozwany bank, kształtują prawa i obowiązki powoda jako konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Bank, wprowadzając klauzule waloryzacyjne oparte o kursy walut wskazane w sporządzanych przez niego tabelach, przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu i wysokości całej wierzytelności poprzez wyznaczanie w tabelach kursowych kursu sprzedaży franka szwajcarskiego oraz wartości spreadu walutowego (rozumianego jako różnica pomiędzy kursem sprzedaży a kursem zakupu waluty obcej). Ta nieprecyzyjność, istotna szczególnie przy długotrwałym związaniu stron stosunkiem obligacyjnym, stwarzała stan wykraczający poza zwykłe ramy ryzyka przedsięwzięcia i narażała powoda na oddziaływanie czynników trudnych do obiektywnego zweryfikowania. O poziomie swego zadłużenia kredytobiorca tak naprawdę dowiadywać się miał każdorazowo po ściągnięciu wyliczonej przez bank raty z rachunku bankowego. Doszło zatem do nierównomiernego rozkładu praw i obowiązków stron, przy uprzywilejowaniu podmiotu profesjonalnego, mającego pozycję ewidentnie silniejszą w nawiązanym stosunku. Nie ma przy tym znaczenia okoliczność, że tabele kursów walut nie są przez pozwanego sporządzane specjalnie na potrzeby waloryzacji świadczeń określonych kredytobiorców, ale mają generalny charakter i odnoszą się do całej działalności banku. Istotne z punktu widzenia niniejszej sprawy jest bowiem to, że waloryzacja rat kredytów udzielanych na podstawie analizowanej umowy o kredyt hipoteczny odbywa się w oparciu o tabele kursowe sporządzane przez pozwanego. O abuzywności analizowanych postanowień umownych przesądza też fakt, że klauzule te nie odwoływały się do obiektywnych wskaźników, na które żadna ze stron nie miała wpływu, lecz pozwalały wyłącznie bankowi na określenie miernika wartości i uprawnienie banku do określania wysokości kursu sprzedaży (...) formalnie nie doznawało uregulowanych ograniczeń. Na mocy tych postanowień pozwany mógł jednostronnie i arbitralnie, a przy tym w sposób wiążący, modyfikować wskaźnik, według którego obliczana była wysokość zobowiązania kredytobiorcy, a tym samym mógł wpływać na wysokość świadczenia powoda. Umowa o kredyt hipoteczny nie precyzuje bowiem sposobu ustalania kursu wymiany walut wskazanego w tabeli kursów banku. W szczególności postanowienia przedmiotowej umowy nie przewidują wymogu, aby wysokość tego kursu, ustalanego przez bank, pozostawała w określonej relacji do aktualnego kursu (...), ukształtowanego przez rynek walutowy lub na przykład kursu średniego publikowanego przez Narodowy Bank Polski. Oznacza to, że bankowi de facto pozostawiona została dowolność w zakresie wyboru kryteriów ustalania kursu (...) w swoich tabelach kursowych, a przez to kształtowania wysokości zobowiązań klientów, których kredyty waloryzowane były kursem (...).

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie mają znaczenia podnoszone przez pozwanego argumenty wskazujące, że ustalane przez niego kursy kupna i sprzedaży walut oparte były na kursach stosowanych przez NBP oraz miały charakter rynkowy, gdyż dla oceny przesłanek abuzywności istotne są okoliczności istniejące w dacie zawarcia umowy. Bez znaczenia pozostaje wreszcie i to, w jaki sposób Bank wykonywał te postanowienia i w jakim stopniu z nich korzystał, a więc, jak ustalał kursy przyjęte do obliczenia kwoty kredytu oraz wysokości poszczególnych rat kapitałowo – odsetkowych, gdy umowa ich nie przewidywała, jakie czynniki decydowały o wyznaczeniu kursów walut i czy odbiegały one w praktyce od kursów rynkowych, jak również późniejsza możliwość spłat przez powoda bezpośrednio w (...) po wejściu w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r., skoro powód spłat takich nie mógł dokonywać od początku. Oceny abuzywności postanowień umowy, dokonuje się z uwzględnieniem stanu rzeczy istniejącego w chwili jej zawarcia ( art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r.), co oznacza, że okoliczności wykonania umowy nie mają dla tej oceny żadnego znaczenia. Sposób ustalania kursu danej waluty wpływa bezpośrednio na wysokość zobowiązania konsumenta, zaś bank konstruując umowę przyznał sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu denominowanego w (...). Tym samym ustalony w umowie sposób waloryzacji należało ocenić jako naruszający równowagę i słuszność kontraktową w relacjach przedsiębiorcy z konsumentem.

Sąd a quo uznał także, że udzielone powodowi informacje nie były pełne i nie dawały szansy zorientowania się co do możliwego rozwoju sytuacji. Chodziło przy tym nie tylko o proste konsekwencje zmiany oprocentowania czy zmiany kursu franka, ale o konsekwencje związane ze stanem obu walut, ich relacjami w przeszłości oraz prognozami ich kursów na przyszłość w szerokiej perspektywie czasowej. Tylko wówczas powód mógłby faktycznie ocenić poziom ryzyka towarzyszący kilkudziesięcioletniemu związaniu kontraktowemu. Z naruszeniem przez bank obowiązków informacyjnych wobec klientów powinna wiązać się stosowna sankcja przy rozstrzyganiu sporów między nimi.

W ocenie Sądu I instancji, sporne klauzule indeksacyjne stanowiły element głównego przedmiotu zawartej umowy kredytowej, a okoliczności rozpatrywanej sprawy nie pozwalały stwierdzić możliwości obowiązywania przedmiotowej umowy bez postanowień uznanych za abuzywne (zwłaszcza, że umowa ta już została wykonana w całości). Postanowienia te, określając oparty na ryzyku kursowym mechanizm indeksacji, determinowały charakter umowy oraz fakt jej zawarcia, stanowiły jej essentialia negotii, bez których umowa nie mogłaby funkcjonować. Wyeliminowanie ryzyka kursowego w takich warunkach byłoby równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy (z kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły, nieindeksowany kredyt złotowy, oprocentowany wg stawki powiązanej ze stawką LIBOR), że należałoby ją uznawać za umowę o odmiennej istocie i charakterze, choćby nadal chodziło tu tylko o inny podtyp, czy wariant umowy kredytu.

Za abuzywne Sąd znał także postanowienie § 3 pkt 3 umowy, podnosząc, że podobnie jak poprzednio strona pozwana nie wykazała, że powód jako konsument, nie dysponując wkładem własnym, mógł zabezpieczyć kredyt w inny sposób, a udzielenie kredytu nie było uzależnione od tego zabezpieczenia. Powód wybierając opcję ubezpieczenia niskiego wkładu własnego był przekonany o jego obligatoryjności i konieczności. Powód nie miał możliwości negocjowania jego warunków, wyboru ubezpieczyciela, długości okresu ubezpieczenia, wysokości jego kosztów, ani wreszcie jakiegokolwiek wpływu na treść umowy, której nawet nie był stroną ani beneficjentem, a warunki wskazane w § 3 ust. 3 umowy kredytu zostały narzucone przez pozwanego.

Wobec powyższego zaktualizował się obowiązek wzajemnego rozliczenia tego, co strony świadczyły sobie nawzajem w wykonaniu nieważnej, niedającej podstawy prawnej do świadczenia, umowy w oparciu o art. 410 k.c. W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy opowiedział się za rozliczeniem zgodnym z teorią dwóch kondykcji. Wskazał także, że wobec treści załączonej przez powoda historii spłat, pochodzącej od strony pozwanej nie można też uznać roszczeń powoda za nieudowodnione. Wysokość dochodzonego świadczenia nie pozostawiała wątpliwości i to bez konieczności odwoływania się do opinii biegłego.

Sąd Okręgowy nie uwzględnił także podnoszonego przez pozwanego zarzutu przedawnienia podnosząc, że określony w art. 118 k.c. termin przedawnienia wynosi 10 lat, a nadto dla oceny upływu terminu przedawnienia istotne jest ustalenie momentu, kiedy powód uzyskał lub mógł uzyskać, przy zachowaniu należytej ostrożności, informację o tym, że jego umowa kredytowa może zawierać niedozwolone postanowienia umowne oraz jakie konsekwencje ich eliminacja niesie ze sobą dla całej umowy.

O odsetkach od zasądzonej kwoty należności głównej Sąd I instancji orzekł zgodnie z art. 481 § 1 i 2 k.c. uznając, przy uwzględnieniu treści art. 455 k.c.

O kosztach procesu Sąd orzekł na podstawie art. 98 k.p.c.

Postawę zwrotu na rzecz powoda niewykorzystanej zaliczki na poczet wynagrodzenia biegłego stanowił art.80 ust.1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacją strona pozwana w części, tj. w zakresie pkt 1. i pkt 3. sentencji wyroku, zarzucając:

(a)  naruszenie art. 479 ⁴³ k.p.c. w zw. z art. 365 § 1 k.p.c. i art. 366 k.p.c. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że wyrok Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznający dane postanowienie umowne za niedozwolone, wydany w ramach tzw. kontroli abstrakcyjnej, ma charakter prejudycjalny dla decyzji w przedmiotowej sprawie, w której kontrola wzorca umownego odbywa się w sposób indywidualny, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów winna prowadzić do uznania, że wyrok na podstawie którego dochodzi do wpisania postanowienia wzorca umownego do rejestru klauzul niedozwolonych, nie ma waloru orzeczenia prejudycjalnego względem decyzji, jaka ma zapaść w indywidualnej sprawie o zapłatę, a tym bardziej wyrok taki nie skutkuje powagą rzeczy osądzonej w zadanym indywidualnie temacie, tj. w sprawie, gdzie Bank jest pozwany przez konsumentów w związku z wykonywaniem konkretnej umowy;

(b)  naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:

(i)  naruszenie art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku pozwanej o przeprowadzenie z dokumentów przedłożonych przez pozwaną, stanowiących załączniki 8-17 do odpowiedzi na pozew, pomimo że mają one znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, ponieważ dowodzą, że w przedmiotowej sprawie nie doszło do spełnienia przesłanki braku zgodności z dobrymi obyczajami (Bank nie mógł ustalać kursów dowolnie, a przyjęcie kursu kupna/sprzedaży wynikało ze sposobu finansowania kredytu powoda), a także nie doszło do spełnienia przesłanki rażącego naruszenia interesu konsumenta (Bank publikował zawsze rynkowy kurs, powód poniósł mniejsze koszty rat kredytu w związku z wprowadzeniem do umowy spornych klauzul - w porównaniu do umowy kredytu bez tych postanowień), w szczególności:

- dowodu w postaci pisma okólnego z 1 kwietnia 2009 r. [vide: załącznik nr 8 do odpowiedzi na pozew], z którego niezawodnie wynika, że ostatecznie w treści Regulaminu sprecyzowano (co stanowiło li tylko usankcjonowanie panującej dotychczas praktyki w Banku) czynniki mające wpływ na wyznaczanie kursów walut obcych, co nie było kwestionowane przez regulatora rynku,

- dowodu w postaci ekspertyzy „Tabela kursowa (...) - metodyka i analiza porównawcza" [vide: załącznik nr 12 do odpowiedzi na pozew], z którego bezwzględnie wynika, że Bank nie ma możliwości arbitralnego czy jednostronnego ustalania kursów, a zasady wyznaczania kursu stosowne przez Bank odpowiadają utrwalonej i powszechnej praktyce bankowej (co jest twierdzeniem aktualnym obecnie, jak i wedle stanu na dzień zawarcia Umowy), która to praktyka znalazła ostatecznie odzwierciedlenie w Regulaminie, w treści którego doprecyzowane zostały czynniki, które uwzględniane są przez Bank przy wyznaczaniu kursów walut obcych,

- dowodu w postaci ekspertyzy „Tabela kursowa (...)- metodyka i analiza porównawcza" [vide: załącznik nr 12 do odpowiedzi na pozew], z którego jednoznacznie wynika, że nie zaistniała przesłanka braku zgodności z dobrymi obyczajami (ponieważ Bank nie mógł ustalać kursów dowolnie, a przyjęcie kursu kupna/sprzedaży wynikało ze sposobu finansowania kredytu powoda), a także, że nie została spełniona przesłanka rażącego naruszenia interesu konsumenta (ponieważ Bank zawsze publikował rynkowy kurs, a powód poniósł mniejsze koszty rat kredytu w związku z wprowadzeniem do umowy spornych klauzul w porównaniu do umowy kredytu bez tych postanowień),

- dowodu w postaci opracowania UOKiK pt. Raport dotyczący spreadów [vide: załącznik nr 14 do odpowiedzi na pozew], który dowodzi, że poprzez wprowadzenie spornych klauzul interes powoda nie został w ogóle naruszony, a z całą pewnością nie został naruszony w sposób rażący, czego probierzem jest okoliczność, że kredytobiorcy posiadający umowy bez kwestionowanych klauzul statystycznie mają większe problemy ze spłatą kredytu, a Bank rzeczywiście pozyskał franki szwajcarskie na poczet finansowania kredytu powoda (treść umowy była zgodna z dobrymi obyczajami, w szczególności w zakresie przyjęcia przez pozwaną ryzyka kursowego oraz kosztów spreadu),

- a w konsekwencji także naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. - poprzez:

(i)  zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, a nadto (ii) brak nadania okolicznościom z nich wynikającym należytej wagi, a z których to materiałów bezwzględnie wynika, że Bank nie mógł ustalać i nie ustalał kursów walut w sposób dowolny, a kursy stosowane przez pozwaną nie tylko pozostają w ścisłej korelacji do kursów ustalanych przez Narodowy Bank Polski, ale przede wszystkim nie odbiegają w istotny sposób od innych kursów dostępnych na rynku, co w konsekwencji przekłada się na brak możliwości przyjęcia, że umowa w tym zakresie rażąco narusza interesy kredytobiorcy, czy też równowagę kontraktową stron, w szczególności poprzez niezasadne zbagatelizowanie istotnych i niekwestionowanych dowodów: naruszenia te miały wpływ na rozstrzygnięcie, ponieważ oparcie się na tych dowodach przekładałoby się na ocenę, że sporne klauzule nie są abuzywne,

(ii)  naruszenie art. 235 ² § 1 pkt. 2 i 5 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. w. zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie wniosku pozwanej o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości i finansów na fakty wskazane w pkt 2 i pkt 4 lit. b) petitum Pisma przygotowawczego z 21 lutego 2020 r., podczas gdy przeprowadzenie przedmiotowych dowodów miało służyć wykazaniu faktów istotnych dla wyniku niniejszej sprawy, zwłaszcza że:

- wyliczenie hipotetycznej nadpłaty przy zastosowaniu kursów średnich publikowanych przez Narodowy Bank Polski jawi się jako uzasadnione z uwagi na czynione wywody w dalszej części apelacji,

- wyliczenie wartości wynagrodzenia za korzystanie przez powoda z udostępnionego mu przez Bank kapitału pozwoliłoby na właściwą, indywidualnie ukierunkowaną ocenę szkodliwości skutków upadku umowy, będącej przedmiotem sporu w niniejszej sprawie;

( (...))  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, pozbawionej wszechstronnego i obiektywnego rozważenia całości materiału dowodowego i wyciągnięcie na tej wadliwej podstawie bezpodstawnych i niezgodnych z rzeczywistym stanem faktycznym wniosków leżących u podstaw wyroku, w szczególności poprzez:

- bezpodstawne przyjęcie; że sporne postanowienia umowy nie były indywidualnie negocjowane z powodem oraz że powód nawet nie miał możliwości ich negocjowania, w sytuacji gdy ustalenia te są prima facie niezgodne z treścią uznanych za wiarygodne dokumentów, z których wynikając następujące fakty: (i) powód we wniosku kredytowym zaznaczył walutę (...), a także zaproponował 15. dzień każdego miesiąca jako dzień przeliczenia wysokości raty z (...) na PLN, a ta propozycja została uwzględniona w § 1 ust. 6 umowy (vide: wniosek kredytowy- załącznik nr 3 do odpowiedzi na pozew, umowa - załącznik do pozwu), (ii) strony indywidualnie uzgodniły treść Harmonogramu spłat, stanowiącego załącznik do umowy, w którym wskazana była wysokość kwoty kredytu wyrażona w walucie (...) rzeczywisty wpływ powoda wyrażał się w szczególności w wyborze dnia uruchomienia kredytu; ( (...)) stronie powodowej - jak każdemu kredytobiorcy - sprawdzono tzw. zdolność kredytową do zaciągnięcia kredytu złotowego, którą także wykazywał, możliwe było zatem zawarcie umowy kredytu złotowego bez spornych postanowień (vide: załącznik nr 5 do odpowiedzi na pozew); (iv) ,,[nie przypominam sobie by były wytyczne banku zabraniające negocjacji dowolnych parametrów umowy" [vide: pisemne zeznania świadka H. P. (1)],

- bezpodstawne przyjęcie, iż strona pozwana nie sprostała ciężarowi dowodu do wykazania, iż postanowienia umowy były uzgadniane ze stroną powodową w sposób indywidualny (art. 385 ¹ § 4 k.c.), w sytuacji gdy dla wykazania tej okoliczności pozwana powołała szereg dowodów, które jednak został zbagatelizowane przez Sąd w kontekście dokonywania ustaleń faktycznych w niniejszej sprawie, co jednak w konsekwencji czyni nieuzasadnionym stwierdzenie, iż pozwana nie sprostała ciężarowi dowodu w zakresie wykazania, iż postanowienia umowy mogły być indywidualnie uzgadniane przez stronę powodową,

- bezpodstawne przyjęcie, że powód nie został w sposób dostateczny pouczony przez pozwaną o warunkach kredytu, w tym w szczególności o ryzyku kursowym, mechanizmie waloryzacji kredytu kursem waluty obcej oraz sposobu ustalania przez Bank kursu (...) dla przeliczeń salda zadłużenia w sytuacji gdy ustalenia te stoją w sprzeczności z treścią dowodów z dokumentów w postaci umowy (vide: załącznik do pozwu) oraz oświadczenia dla kredytów i pożyczek (vide: załącznik nr 4 do odpowiedzi na pozew) oraz z treścią pisemnych zeznań świadka H. P. (1), z których treści niezbicie wynika, że: (0 powód został w sposób dokładny zapoznany z warunkami udzielanego kredytu, w tym ze związanym z nim ryzykiem kursowym oraz jego konsekwencjami dla wysokości zarówno poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych, jak i zobowiązania kredytowego w całości, (ii) powód obejmował swoją świadomością możliwy wzrost kursu waluty waloryzacji oraz godził się z konsekwencjami takiego wzrostu, tj. ze wzrostem wysokości rat kapitałowo-odsetkowych; ( (...)) powód został w należyty sposób poinformowany, że niekorzystna zmiana kursu waluty oraz niekorzystna zmiana stopy procentowej spowoduje wzrost comiesięcznych rat spłaty kredytu oraz wzrost całego zadłużenia, które to informacje zostały mu przedstawione w postaci symulacji wysokości rat kredytu, (iv) informowanie o mechanizmie waloryzacji stanowiło jeden z kilku obowiązkowych punktów przy procedurze udzielania takiego kredytu („ Pracownicy banku przedstawiali klientom/ którzy ubiegali się o kredyt waloryzowany kursem obcej waluty, analizy historyczne kursów danej waluty w relacji do złotego polskiego (w tym również kurs (...)/PLN). Zalecaliśmy na szkoleniach dla pracowników by okres przedstawianych klientom kursów obejmował jak najdłuższą historię. Minimalnym okresem, za który analizy należało przedstawiać był okres od 2002 roku tj. od kiedy mBank rozpoczął udzielanie kredytów zabezpieczonych hipotecznie dla osób indywidulanych. Przy wyjaśnianiu ryzyka kursowego dla klienta osobiście szkoliłem pracowników by doliczali 1PLN lub 2PLN do bieżącego kursu (...)/PLN tak by pokazać klientowi i uświadomić mu jaki wpływ będzie miał wzrost kursu waluty dla wysokości płaconej raty oraz dla całkowitego kapitału do spłaty. Pracownik udzielający klientowi kredytu zabezpieczonego hipotecznie był zobowiązany wyjaśnić szczegółowo różnice w zakresie kosztów, które obejmowały kredyty indeksowane i kredyty złotowe. Symulacje dot. nie tylko wysokości płaconych rat w ujęciu modelu spłaty tj. rat kapitałowych lub równych oraz całkowitego kosztu kredytu w całym okresie kredytowania przy założeniu określonych kursów dla waluty indeksacji (w przypadku kredytów waloryzowanych)") [vide: pisemne zeznania świadka H. P. (1)],

- bezpodstawne przyjęcie, że w umowie oraz w Regulaminie (będącym integralną częścią umowy) nie było, jak również na dzień wyrokowania nie było wskazanego sposobu ustalania kursów walutowych publikowanych przez Bank w tabelach kursowych oraz czynników wpływających na publikowany kurs waluty, w sytuacji gdy ustalenia te są prima facie niezgodne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, a więc poprzez pominięcie chociażby takich faktów jak te, że ostatecznie w treści Regulaminu sprecyzowano czynniki mające wpływ na wyznaczanie kursów walut obcych, co stanowiło usankcjonowanie dotychczasowej praktyki Banku w tym zakresie,

- bezpodstawne przyjęcie, iż Bank miał możliwość dowolnego i arbitralnego kształtowania kursu publikowanego w tabelach kursowych dla potrzeb przeliczenia salda zadłużenia powoda oraz poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych, w sytuacji gdy ustaleń tych nie sposób wyprowadzić ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności strona powodowa w żaden sposób nie wykazała, aby kursy publikowane przez pozwaną w trakcie wykonywania umowy odbiegały i to w sposób znaczący od kursów publikowanych przez inne banki komercyjne oraz kursów średnich publikowanych przez NBP, a ponadto „[klienci ale też i pracownicy obsługujący klientów nie mieli wpływu na wysokość kursów poszczególnych walut w tablicach kursowych. Kursy były ustalane w oparciu o bieżące dane rynkowe oraz o obowiązujące w banku spready, o których wysokości decydował Zarząd Banku, nie było tutaj przestrzeni ani nie można mówić o manipulowaniu bowiem ten proces był przedmiotem kontroli regulatora" [vide: pisemne zeznania świadka H. P. (1)],

- bezkrytyczne przyznanie przymiotu wiarygodności zeznaniom powoda, w szczególności w zakresie braku rzetelnego poinformowania powoda o warunkach udzielanego kredytu, tym w szczególności o ryzyku kursowym związanym z zaciągnięciem kredytu waloryzowanego kursem waluty obcej, pomimo tego, że kredytobiorca był zainteresowany pozytywnym dla siebie rozstrzygnięciem sprawy, a ustalenia te są prima facie niezgodne ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym, w tym z samą umowy (vide: załącznik do pozwu) oraz dowodem z dokumentu w postaci oświadczenia dla kredytów i pożyczek (vide: załącznik nr 4 do odpowiedzi na pozew), zgodnie z treścią których powód został dokładnie zapoznany z warunkami kredytu oraz rozumiał, że z kredytem waloryzowanym kursem (...) związane jest ryzyko kursowe, a jego konsekwencje mogą mieć wpływ na wysokość rat kapitałowo-odsetkowych oraz całego zaciągniętego zobowiązania, a ponadto powód sam w trakcie zeznań wskazał, że „Rozróżniałem kursy kupna i kursy sprzedaży" (vide: protokół rozprawy z dnia 31 marca 2021 r., 00:07:19- 00:14:31),

- zbagatelizowanie istotnego i niekwestionowanego dowodu z pisemnych zeznań świadka H. P. (1) - pracownika pozwanej, który z racji piastowanej funkcji zajmował się tematyką kredytów hipotecznych walutowych i waloryzowanych kursami walut obcych, podczas gdy z zeznań świadka wynikało, że powód - jak wszyscy kredytobiorcy - został przez pracowników pozwanej poinformowany o warunkach kredytu, w tym o ryzyku kursowym, a także, że sporne klauzule zostały indywidualnie uzgodnione, jak również nie kształtowały praw i obowiązków powoda sprzecznie z dobrymi obyczajami (w szczególności z uwagi na sposób obliczania kursów walut obcych przez pozwany Bank i brak możliwości dowolnego ustalania kursów przez pozwaną) oraz brak było rażącego naruszenia interesu powoda,

- zbagatelizowanie istotnego dowodu w postaci pliku Tabela z informacją o kursach (...) z tabel (...) od marca 2000 r. (vide: płyta CD - załącznik nr 18 do odpowiedzi na pozew), z którego to dowodu bezwzględnie wynika, że Bank nie mógł ustalać i nie ustalał kursów walut w sposób dowolny, co powinno mieć realny wpływ na przesłankę rażącego naruszenia interesów konsumenta (powoda) ocenianą m.in. przez pryzmat sposobu wykonywania Umowy przez przedsiębiorcę,

- zbagatelizowanie istotnych i niekwestionowanych dowodów w postaci plików: Tabela z informacją o kursach (...) z tabel (...) od marca 2000 r. oraz Tabele kursów kupna i sprzedaży NBP za okres 2005-2017 (vide: płyta CD - załączniki nr 18 do Odpowiedzi na Pozew), a w konsekwencji - brak nadania okolicznościom z nich wynikającym należytej wagi, a z których to materiałów bezwzględnie wynika, że Bank nie mógł ustalać i nie ustalał kursów walut w sposób dowolny, a kursy stosowane przez pozwaną nie tylko pozostają w ścisłej korelacji do kursów ustalanych przez Narodowy Bank Polski, ale przede wszystkim nie odbiegają w istotny sposób od innych kursów dostępnych na rynku, co w konsekwencji przekłada się na brak możliwości przyjęcia, że umowa w tym zakresie rażąco narusza interesy kredytobiorcy,

( (...))  naruszenie art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. poprzez brak odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do szeregu dowodów, okoliczności i argumentów - w szczególności wymienionych powyżej - bez podania jakichkolwiek przyczyn takiego stanu rzeczy, co ma kluczowe znaczenie dla oceny prawidłowości wyroku, jeśli się weźmie pod uwagę, że wspomniane dowody, okoliczności i argumenty dotykały kwestii istotnych z punktu widzenia przedmiotu sprawy;

(iv)  naruszenie art. 316 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji nie wzięcie pod rozwagę, przy orzekaniu o skutkach rzekomej abuzywności, treści art, 358 § 2 k.c. w brzmieniu z dnia orzekania, podczas gdy przy rozstrzyganiu o możliwości zapełnienia ewentualnej luki powstałej po stwierdzeniu rzekomej abuzywności, można zastosować art. 358 § 2 k.c. w brzmieniu aktualnym na dzień orzekania w przedmiocie rzekomej abuzywności do wszystkich rat;

(c)  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

(i)  naruszenie art. 22 ¹ k.c. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i w konsekwencji nieuprawnione przyjęcie, że powód zawarł sporną umowę jako konsument, podczas gdy pod adresem kredytowanej nieruchomości powód prowadził działalność gospodarczą, wobec czego kredyt nie został przeznaczony na sfinansowanie osobistych potrzeb powoda,

(ii)  naruszenie art. 385 ² k.c. poprzez jego błędną wykładnię oraz przyjęcie, że oceny ważności umowy oraz abuzywności poszczególnych jej postanowień dokonuje się na chwilę zawarcia umowy, podczas gdy językowa wykładnia przepisu prowadzi do wniosku, iż na chwilę zawarcia umowy dokonuje się oceny postanowień umowy jedynie pod względem ich zgodności z dobrymi obyczajami (a więc jedynie jednej z przesłanek abuzywności), co skłania do wniosku, że pozostałe przesłanki powinny być oceniane przez pryzmat wykonywania umowy przez strony,

( (...))  naruszenie art. 385 ¹ § 1 k.c. oraz art. 385 ² k.c. w zw. z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 93/13/EWG oraz w zw. z art. 56 k.c. i art. 65 ust. 1 i 2 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że:

-

postanowienia umowy zawierające odniesienie do tabeli kursowej Banku stanowią niedozwolone postanowienia umowne w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c., podczas gdy w niniejszej sprawie nie ma podstaw do uznania, że kwestionowane postanowienia były sprzeczne z dobrymi obyczajami oraz że rażąco naruszyły interes powoda, a Sąd dokonał takiego ustalenia wyłącznie w oparciu o to, że w ocenie Sądu od momentu zawarcia umowy istniało ryzyko, że Bank będzie nadużywał prawa do ustalania kursu w tabeli kursowej i będzie ustalał ten kurs całkowicie w oderwaniu od realiów rynkowych, przy czym Sąd zbagatelizował dowody jednoznacznie świadczące o tym, iż Bank nie miał możliwości arbitralnego oraz jednostronnego kształtowania kursu (...) dla potrzeb przeliczania salda zadłużenia oraz poszczególnych rat kapitałowo-odsetkowych,

-

postanowienie umowy dotyczące ubezpieczenia niskiego wkładu własnego (§ 3 ust. 3 umowy) stanowi niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c., podczas gdy w niniejszej sprawie nie ma podstaw do uznania, że kwestionowane postanowienie było sprzeczne z dobrymi obyczajami lub że rażąco naruszyło interesy powoda, a Sąd dokonał takiego ustalenia wyłącznie w oparciu o to, że przed zawarciem umowy nie poinformowano kredytobiorcy odnośnie do charakteru ubezpieczenia niskiego wkładu własnego, które służyć miało jedynie ochronie interesów Banku, o czym powód również nie został poinformowany, a sposób jego uregulowania w umowie jest lakoniczny i nieprecyzyjny, w sytuacji, gdy w niniejszej sprawie nie ma podstaw do uznania, że powód nie uzyskał wymaganych informacji oraz nie otrzymał nic w zamian za uiszczenie składki ubezpieczeniowej, ponieważ bez ustanowienia przedmiotowego zabezpieczenia lub innego alternatywnego sposobu zabezpieczenia powód nie otrzymałby kredytu we wnioskowanej kwocie;

(iv)  naruszenie art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 385 ¹ § 3 k.c. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji bezpodstawne przyjęcie, że sporne klauzule nie były negocjowane, podczas gdy powód miał rzeczywisty wpływ - w rozumieniu art. 385 ¹ § 3 k.c. - na te postanowienia, a jednocześnie nie wykazał w żaden sposób, że sporne klauzule nie były z nimi uzgadniane w sytuacji, gdy ciężar dowodu w tym zakresie, z racji przedłożenia przez pozwaną szeregu dowodów na okoliczność przeciwną, spoczywał na kredytobiorcy;

(v)  naruszenie art. 385 ¹ § 1 zdanie drugie k.c. poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że kwestionowane postanowienia umowy w zakresie przeliczeń walutowych sformułowane zostały w sposób niejednoznaczny, podczas gdy w niniejszej sprawie mechanizm waloryzacji został wytłumaczony prostym i zrozumiałym językiem, co skutkuje brakiem możliwości przeprowadzenia jego indywidualnej kontroli pod kątem ewentualnej abuzywności;

(vi)  naruszenie art. 385 ¹ § 2 k.c. oraz art. 358 § 2 k.c., art. 65 § 1 i 2 k.c., art. 354 k.c. i art. 353 ² k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i przyjęcie, że na skutek ustalenia bezskuteczności postanowień zawierających odniesienie do tabeli kursowej Banku, z umowy wyeliminowany zostaje mechanizm waloryzacji kursem waluty obcej, podczas gdy z materiału dowodowego jednoznacznie wynikało, że zgodnym celem i zamiarem stron było zawarcie umowy kredytu waloryzowanego kursem (...), co oznacza, że pominięcie waloryzacji przy rozstrzyganiu niniejszej sprawy jest sprzeczne z treścią umowy oraz wolą stron;

(vii)  naruszenie art. 56 k.c. w zw. z art. 4 i art. 5 ust. 2 ustawy z 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (dalej jako: „ustawa antyspreadowa") poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji pominięcie, że ustawodawca w ustawie antyspreadowej określił szczególne sankcje związane z brakiem jednoznacznego wskazania sposobu ustalania kursów walut w umowie, a powód miał od lipca 2009 r. możliwość spłaty kredytu bezpośrednio w walucie obcej, czyli bez konieczności stosowania tabel kursowych banku, z którego to uprawnienia powód skorzystał w 2015 r.;

(viii)  naruszenie art. 58 § 1 in fine i 2 k.c. oraz art. 58 § 3 k.c. poprzez ich niezastosowanie i w konsekwencji uznanie, że nie istnieje przepis ustawy mogący wejść w miejsce rzekomo nieważnych postanowień umowy, podczas gdy takim „odpowiednim" przepisem ustawy jest art. 358 § 2 k.c., a następnie bezpodstawne przyjęcie, że cała umowa upada, podczas gdy rzekomą nieważnością dotknięta jest tylko część czynności prawnej, wobec czego umowa - co do pozostałych części - winna pozostać w mocy;

(ix)  naruszenie art. 358 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji zanegowanie możliwości wykonania zobowiązania poprzez zastosowanie przepisu ustawy obowiązującego w chwili zawarcia spornej umowy, mogącego wejść w miejsce rzekomo abuzywnych postanowień umowy, tj. przez zanegowanie możliwości stosowania kursu średniego publikowanego przez NBP;

(x)  naruszenie art. 56 k.c. w zw. z art. 354 k.c. i art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji zanegowanie możliwości wykonania zobowiązania w sposób odpowiadający istniejącym zwyczajom, utrwalonej praktyce i zgodnie z wolą stron wyrażoną przy wnioskowaniu o kredyt i przy zawarciu umowy, tj. przez zanegowanie możliwości stosowania kursu rynkowego waluty obcej (ewentualnie zwyczajowego, tj. kursu średniego NBP);

(xi)  naruszenie art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 58 § 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie oraz uznanie, iż umowa jest nieważna w całości wobec braku możliwości dalszego jej wykonywania po wyeliminowaniu klauzul waloryzacyjnych uznanych uprzednio przez sąd za abuzywne, w sytuacji gdy zgodnie z treścią art. 385 ¹ § 1 i 2 k.c. sankcją uznania określonego postanowienia umownego za abuzywne jest jego bezskuteczność, nie zaś nieważność względem konsumenta, zaś strony powinny być związane z umową w pozostałym zakresie;

(xii)  naruszenie art. 405 k.c. oraz art. 410 § 1 i 2 k.c. poprzez przyjęcie, że:

-

świadczenia spełnione przez powoda tytułem spłaty rat kredytu stanowią w części świadczenie nienależne, podczas gdy w niniejszej sprawie powód nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i nie wykazał w przekonywujący sposób, by postanowienia umowne odsyłające odnośnie przeliczeń kredytu do wewnętrznej tabeli kursów walut były niezgodne z dobrymi obyczajami i naruszały jego interesy w sposób rażący,

-

przyjęcie, że świadczenia spełnione przez powoda tytułem uiszczenia składki na poczet ubezpieczenia niskiego wkładu własnego stanowią świadczenie nienależne, podczas gdy w niniejszej sprawie powód nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu i nie wykazał w przekonujący sposób, aby postanowienie § 3 ust. 3 umowy przewidujące ubezpieczenie niskiego wkładu własnego było niezgodne z dobrymi obyczajami i naruszało jego interesy w sposób rażący, a uiszczona przez powoda kwota została już zużyta przez pozwaną (została w całości przekazana przez Bank na rzecz ubezpieczyciela, wobec czego pozwana nie jest wzbogacona);

(xiii)  naruszenie art. 5 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy działanie powoda kwalifikować należy jako nadużycie prawa, polegające na próbie wykorzystania przepisów dotyczących ochrony konsumentów w celu uzyskania nadmiernych korzyści, nieproporcjonalnych względem zarzucanego Bankowi nieprecyzyjnego sformułowania treści umowy;

W oparciu o 380 k.p.c. skarżący wniósł o rozpoznanie, mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, postanowienia Sądu I instancji z 31 marca 2021 r., pomijającego wniosek pozwanej o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości i finansów i dopuszczenie i przeprowadzenie tego dowodu na fakty szczegółowo wskazane w pkt 2 i pkt 4 lit. b) petitum pisma przygotowawczego z 21 lutego 2020 r. oraz wniosek pozwanej o dopuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 8 -17 odpowiedzi na pozew i przeprowadzenie tych dowodów.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości (art. 386 § 1 k.p.c.), ewentualnie o uchylenie kwestionowanego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Łodzi do ponownego rozpoznania (art. 386 § 4 k.p.c.), oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanej pełnego zwrotu kosztów procesu za postępowanie przed Sądem I, jak i II instancji, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych .

W odpowiedzi na apelację strona powodowa wniosła o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania apelacyjnego.

W piśmie procesowym z dnia 14 kwietnia 2023 r. pozwany powołał się na zarzut zatrzymania. Do pisma załączył skierowane do powoda oświadczenie o ewentualnym skorzystaniu z prawa zatrzymania kwot przez niego dochodzonych do czasu zaofiarowania przez kredytobiorcę zwrotu świadczenia wzajemnego Banku w postaci kwoty 843.000,01 zł tytułem środków udostępnionych przez Bank na podstawie umowy oraz w postaci wartości świadczenia Banku polegającego na udostępnieniu kredytobiorcy kwoty kapitału do korzystania i korzystania z tych środków , w kwocie 350.410,86 zł. Jednocześnie w jego treści pozwany wskazał, że kwestionuje roszczenia powoda tak co do zasady, jak i co do wysokości, a oświadczenie o skorzystaniu z prawa zatrzymania nie prowadzi do uznania powództwa w rozpatrywanej sprawie. Powyższe oświadczenia zostały doręczone powodowi m w dniu 20 marca 2023 r. (oświadczenie wraz z dowodami doręczenia k 626 – 755verte).

Na rozprawie apelacyjnej z dnia 19 kwietnia 2023 roku pełnomocnik strony podniósł dodatkowo zarzut braku legitymacji procesowej po stronie powoda wobec faktu, że kredyt został zaciągnięty przez powoda wspólnie z byłą żoną.

W oparciu o dowody zebrane w postępowaniu przed Sądem I instancji Sąd Apelacyjny ustalił dodatkowo, że w dniu 14 grudnia 2018 roku K. A. przelała na S. A. wierzytelność wynikającą z żądania zwrotu świadczenia nienależnego lub zapłaty odszkodowania od pozwanego banku powstałego w związku ze spłatą zawartego w dniu 13 września 2007 r. umowy nr (...) o kredyt hipoteczny dla osób fizycznych (...) waloryzowany kursem (...), wskutek znajdujących się w tej umowie niedozwolonych klauzul umownych w postaci klauzul waloryzacyjnych (indeksacyjnych) lub innych wad prawnych, w tym powodujących nieważność tej umowy ( umowa cesji k.43).

W chwili składania wniosku powód prowadził działalność gospodarczą pod adresem W. , Al. (...) lok. 85 (zaświadczenia o wpisie k 198, zaświadczenie o REGON k 200, kopia wniosku o kredyt k 186). Zgodnie z (...) od chwili dokonania wpisu do tej ewidencji tj. od 2011 r. do chwili wyrejestrowania działalności gospodarczej w 2018 r. powód prowadził ją w W. przy ul. (...) w lokalu nr (...) (okoliczność ustalona na podstawie art. 228 § 2 k.p.c. – protokół rozprawy apelacyjnej z dnia 19 kwietnia 2023 r. k 743v).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja strony pozwanej jest niezasadna.

W pierwszej kolejności rozważania wymagał zarzut braku legitymacji procesowej powoda, który zgłoszony został przez pełnomocnika strony pozwanej ustnie na rozprawie apelacyjnej. Apelujący wywodził, że wobec faktu, iż umowa kredytu zawarta została przez powoda i jego byłą żonę jako kredytobiorców, po stronie powodowej zachodzi współuczestnictwo konieczne tych osób. Stanowisko to jest jednak błędne.

W przypadku dochodzenia roszczeń pieniężnych wywodzonych z art. 410 § 2 k.c. w związku z art. 405 k.c., co do zasady nie są spełnione przesłanki z art. 72 § 2 k.c. i brak jest podstaw dla uznania, że po stronie wszystkich kredytobiorców występuje współuczestnictwo konieczne. W piśmiennictwie podkreśla się, że współuczestnictwo konieczne nie zachodzi przy braku nierozerwalnej więzi opartej na istocie stosunku prawnego i przy równoczesnym braku przepisu, który wskazywałby na konieczność łącznego występowania podmiotów. O rodzaju współuczestnictwa decyduje nie tylko wspólnota praw, lecz także rodzaj roszczeń dochodzonych przez współuczestników, a przede wszystkim podzielność bądź niepodzielność świadczenia (roszczenia) (tak Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz aktualizowany. Tom I. Art. 1-477 pod red. M. Manowskiej, LEX/el. 2022, teza 11 do art. 72 k.p.c.). Żądanie zapłaty wskazuje, że mamy do czynienia ze zobowiązaniem podzielnym (art. 379 k.c.).

Dodatkowo w rozpatrywanej sprawie powód na podstawie umowy cesji z dnia 14 grudnia 2018 r. nabył od K. A. wierzytelność wynikającą z żądania zwrotu świadczenia nienależnego od banku powstałego w związku ze spłatą umowy kredytu nr (...). W umowie cesji wyraźnie wskazano, że chodzi o świadczenie nienależne powstałe wskutek znajdujących się w tej umowie niedozwolonych klauzul umownych w postaci klauzul waloryzacyjnych (indeksacyjnych) lub innych wad prawnych, w tym powodujących nieważność tej umowy. Drugi kredytobiorca nie tylko przelał na powoda wierzytelność w całości, ale dodatkowo wskazał na swoje przekonanie o istnieniu w umowie klauzul niedozwolonych kształtujących mechanizm indeksacji, które prowadzą do nieważności umowy kredytu. W tym stanie rzeczy legitymacja czynna powoda dla dochodzenia roszczenia pieniężnego o zwrot świadczenia nienależnego po wykonaniu całej umowy kredytu nie budzi żadnych wątpliwości.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, argumenty strony pozwanej w zakresie współuczestnictwa koniecznego kredytobiorców zasługiwałyby na uwzględnienie wyłącznie w przypadku, gdyby powód samodzielnie (tj. bez udziału współkredytobiorcy) występował z powództwem o ustalenie nieważności umowy kredytowej bądź też z powództwem o ukształtowanie stosunku prawnego. Roszczenia o ustalenie nieważności czynności prawnej oraz o ukształtowanie stosunku prawnego są roszczeniami niepodzielnymi, a zatem powód musiałaby występować wówczas wspólnie ze swym współkredytobiorcą.

Niezasadne są także pozostałe zarzuty powołane w apelacji.

Zamierzonych skutków procesowych nie wywołuje zarzut naruszenia przepisów art. 235 ² § 1 pkt 2 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z opinii biegłego sądowego właściwego z zakresu rachunkowości lub bankowości i finansów na okoliczności wnioskowane przez pozwanego w odpowiedzi na pozew oraz w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2020 r. W ocenie Sądu Apelacyjnego fakty, jakie pozwany zamierzał wykazać za pomocą tego dowodu są bezprzedmiotowe dla rozstrzygnięcia, gdyż nie należą do przesłanek zastosowania przepisu art. 385 ¹ § 1 k.c. , a w przypadku stwierdzenia abuzywności postanowienia umowy - nie wyłączają jego bezskuteczności, a w konsekwencji także nieważności całej umowy. W świetle przepisu art. 385 ² k.c. bez znaczenia pozostaje to, czy stosowane przez Bank kursy z tabeli kursów walut miały charakter rynkowy i kolerowały z kursami NBP, gdyż oceny przesłanek abuzywności postanowień umowy należy dokonać na datę jej zawarcia, a nie przez pryzmat sposobu jej wykonywania przez przedsiębiorcę. Bez znaczenia pozostaje także ustalenie hipotetycznej wysokości zobowiązania powoda przy zastosowaniu kursów wymiany opartych na kursie średnim NBP. W ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest podstaw dla ewentualnego zastąpienia niedozwolonych postanowień umowy kredytu kształtujących mechanizm waloryzacji przeliczeniem w oparciu o kurs średni (...) publikowany przez NBP, o czym w dalszych rozważaniach. Sąd Apelacyjny nie dostrzega także w ustalonym stanie faktycznym sprawy możliwości tzw. odfrankowienia przedmiotowej umowy w przypadku przyjęcia koncepcji niedozwolonego charakteru klauzul przeliczeniowych.

Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu nie jest także ewentualne wzajemne roszczenie pozwanego z tytułu wynagrodzenia za korzystanie przez powoda z udostępnionego przez Bank kapitału. Stąd bez wpływu na rozstrzygnięcie pozostawały okoliczności wskazane w piśmie procesowym z dnia 21 lutego 2020 r. , dla wykazania których pozwany wnosił o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu bankowości i finansów. W przekonaniu Sądu Apelacyjnego, w składzie rozpoznającym apelację, czemu dał wyraz m.in. w uzasadnieniu prawomocnego wyroku w sprawie I ACa 856/21, brak jest podstaw dla konstruowania przez kredytodawcę roszczenia o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału kredytu. Przy zwrocie bezpodstawnego wzbogacenia (nienależnego świadczenia) nie ma podstaw do konstruowania dodatkowych powinności po stronie zwracającego świadczenie, albowiem instytucja ta konstrukcyjnie wyczerpuje się w zwrocie nienależnego świadczenia (por. E. Łętowska, Kwalifikacje prawne w sprawach o sanację kredytów frankowych - da mihi factum dabo tibi ius, Iustitia Nr 3(41)/2020, str. 126, podobnie wyrok SA w Białymstoku z dnia 20 lutego 2020 r., I ACa 635/19, LEX nr 2817682, wyrok SA w Szczecinie z dnia 23 listopada 2021 r., I ACa 590/21, LEX nr 33350065). Przyjęcie koncepcji odmiennej doprowadziłoby w istocie do sui generis "reaktywacji" nieważnej umowy kredytowej stron w zakresie oprocentowania, co pozostawałoby w sprzeczności z koniecznością zaniechania stosowania nieuczciwego warunku, który skutkował taką sankcją oraz zapobieżenia uzyskania przez kredytodawcę z tego tytułu korzyści. Należy podkreślić, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i Rzecznik (...) wskazali, że nie ma podstaw do żądania takiego wynagrodzenia przez banki na podstawie art 359, ani tym bardziej art. 405 i 411 k.c. (por. stanowisko Prezesa UOKiK w sprawie wyroku (...) z 3.10.2019 r. w sprawie K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...) i jego skutków dla umów zawieranych w obrocie konsumenckim z 16.12.2019 r. s.11; oświadczenie Rzecznika (...) zawierające pogląd istotny dla sprawy z 23.12.2019 r., s. 6-15 – oba dostępne w Internecie). Na skutek stwierdzenia nieważności umowy kredytowej między stronami, umowę traktuje się tak, jakby nie doszło do jej zawarcia. Nie można zatem mówić o korzyściach po stronie kredytobiorców w przypadku, gdy to w wyniku negatywnych działań banków, stosujących w umowach klauzule niedozwolone, dochodzi do ich unieważnienia (por. Wioletta Dudziec - Rzeszowska, Wynagrodzenie za bezumowne korzystanie z kapitału - glosa -1 ACa 635/19, MOP 2020, Nr 18, str. 989).

Ponownie także wypada zaznaczyć, że celem art. 6 dyrektywy 93/13 jest to, aby konsument nie został związany nieuczciwymi warunkami umownymi stosowanymi przez przedsiębiorcę, w tym wypadku przez bank . Ochrona ta ma służyć realizacji celu odstraszającego zawartego w art. 7 dyrektywy 93/13. Polegać ma ona na tym, by przedsiębiorca w umowach zawieranych z konsumentem nie wprowadzał nieuczciwych warunków. Obowiązek zapłaty przez konsumenta na rzecz banku wynagrodzenia za korzystanie z kapitału osłabiałoby odstraszający skutek wynikający z art. 6 i 7 dyrektywy 93/13. Takie praktyki powodowałyby, że cele dyrektywy 93/13 zostałyby pozbawione skuteczności.

Należy podkreślić, że podobne stanowisko prezentuje rzecznik generalny (...) M. C. w oświadczeniu z 16 lutego 2023 roku zawierającym opinię do sprawy C-520/21, w której uznał, że banki nie mają prawa do roszczenia pieniężnego wykraczającego poza sam zwrot pożyczonego kapitału przez konsumenta, czyli kredytobiorcę i ewentualnych odsetek ustawowych za opóźnienie jego zwrotu po dostarczeniu wezwania do zapłaty. Podkreślił, że naliczanie wynagrodzenia przez banki za kapitał pożyczony mocą umowy frankowej mogłoby zniechęcić konsumentów do dochodzenia swoich praw przed sądem. To z kolei pozbawiłoby skuteczności dyrektywę 93/13 w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (opinia dostępna w Internecie).

Niezasadny jest również kolejny zarzut naruszenia art. 235 ^{( 2 )}§ 1 pkt 2 k.p.c. w związku z 227 k.p.c. w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 327 ^{( 1)} § 1 k.p.c., poprzez nie uwzględnienie szeregu dowodów załączonych do odpowiedzi na pozew, wymienionych jako załączniki od 8 do 17 tj. Pism Okólnych zmieniających Regulamin, Raportu UOKiK dotyczącego spreadów, Raportów Komisji Nadzoru Finansowego, Pisma Banku do Prezesa UOKiK, prywatnej ekspertyzy dotyczącej tabeli kursowej (...), prywatnych opinii prawnych. Pozwany nie wyjaśnia w uzasadnieniu apelacji, w jaki sposób każdy z tych dowodów z osobna świadczy o faktach, które przekonują o braku abuzywności spornych klauzul umownych. W ocenie Sądu II instancji wszystkie te dokumenty oraz treści utrwalone na nośniku elektronicznym załączonym do odpowiedzi na pozew pozbawione są mocy dowodowej. Prywatna ekspertyza sporządzona na zlecenie Banku i notowania kursów utrwalone na płycie CD odnoszą się do praktyki ustalania kursów przez pozwanego, a zatem ewentualnie do okoliczności wykonywania spornej umowy kredytu. Tymczasem, jak już uprzednio zaznaczono, w świetle ugruntowanego stanowiska orzecznictwa, oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone (art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c.), dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy (por. uchwałę 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. , III CZP 29/17,OSNC 2019/1/2). W tym stanie rzeczy praktyka kształtowania kursów wymiany waluty przez stronę pozwaną po zawarciu umowy nie wpływa na ocenę niedozwolonego charakteru analizowanych postanowień. Z tych samych przyczyn irrelewantne prawnie pozostają działania Banku zmierzające do zmiany Regulaminu podejmowane po zawarciu umowy tj. w 2009 r. Jedynie na marginesie wypada zauważyć, iż wbrew tezom apelacji zmiana Regulaminu w 2009 r. nie spowodowała wprowadzenia do jego treści jednoznacznych, obiektywnych kryteriów kształtowania kursów wymiany publikowanych w tabelach (...). Doprawdy trudno za takie uznać postanowienia § 2 ust. 4 zmienionego Regulaminu, zgodnie z którym kurs kupna/sprzedaży oraz wysokość spreadu walutowego wyznaczany jest z uwzględnieniem poniższych czynników: bieżących notowań kursów wymiany walut na rynku międzybankowym, podaży i popytu na waluty na rynku krajowym, różnicy stóp procentowych oraz stóp inflacji na rynku krajowym, płynności rynku walutowego, stanu bilansu płatniczego i handlowego. W oparciu o powołaną regulację nie sposób bowiem odtworzyć, kiedy i w jaki sposób każdy z wymienionych czynników jest uwzględniany przy ustalaniu kursów walut przez pozwany Bank. Nie został także zdefiniowany rynek międzybankowy i nie wskazano źródła notowań na tym rynku.

Wszelkiej mocy dowodowej w niniejszym postępowaniu pozbawione są pisma i raporty różnych instytucji i urzędów dotyczące ogólnej problematyki tzw. kredytów frankowych oraz prywatne opinie prawne. Mogą one co najwyżej stanowić wsparcie dla argumentacji strony pozwanej, ale z pewnością nie mają zdolności zaświadczenia o faktach istotnych dla rozstrzygnięcia w rozumieniu art. 227 k.p.c.

Fiasko analizowanych zarzutów procesowych opartych na naruszeniu przepisu art. 235 ²§ 1 pkt. 2 i 5 k.p.c. przekłada się na brak podstaw dla dokonania w trybie art. 380 k.p.c. kontroli postanowienia Sądu I instancji z dnia 31 marca 2021 r. o pominięciu dowodu z opinii biegłego sądowego oraz dowodów z dokumentów stanowiących załączniki do pozwu oznaczone numerami od 8 do 17.

Nietrafny pozostaje rozbudowany zarzut naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 233 § 1 k.p.c. Skuteczne przedstawienie zarzutu naruszenia przez sąd powołanej normy wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania, lub doświadczenia życiowego przy ocenie konkretnego dowodu, to bowiem jedynie może być przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie strony o innej niż przyjął sąd wadze (doniosłości) poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie niż ocena sądu (tak: orzeczenia Sądu Najwyższego: z dnia 5 sierpnia 1999 r., II UKN 76/99, publ. OSNAPiUS 2000, Nr 19, poz. 732; z dnia 10 kwietnia 2000 r., V CKN 17/2000, publ. OSNC 2000, Nr 10, poz. 189; z dnia 10 stycznia 2002 r., II CKN 572/99, LEX nr 53136; z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, LEX nr 56096).

Pozwany nie przedstawia w apelacji tego rodzaju jurydycznych argumentów. Uzasadnienie analizowanego zarzutu w części dotyczącej oceny postanowień umowy kredytu sprowadza się do polemiki z subsumpcją poprawnie ustalonych faktów pod normę prawa materialnego tj. art. 385 ¹ § 1 k.c., co pozostaje poza zakresem zastosowania przepisu art. 233 § 1 k.p.c. Należy przypomnieć, że powołana norma procesowa w przypadku dowodów z dokumentów odnosi się jedynie do oceny ich wiarygodności i mocy dowodowej oraz ustalenia treści tych dokumentów , a nie do wykładni zawartych w nich oświadczeń woli stron, a tym bardziej do analizy skutków prawnych tych oświadczeń. Ta dokonywana jest na etapie stosowania prawa materialnego i ewentualne błędy w tym zakresie mogą być zwalczane jedynie za pomocą zarzutów naruszenia prawa materialnego. Reasumując, jedynie ustalenie treści pisemnego oświadczenia woli stron należy do ustaleń faktycznych (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 1996 r., II UKN 9/96, OSNCP 1997, Nr 11, poz. 201; wyrok SN z dnia 21 lutego 2013 r. w sprawie IV CSK 463/12, LEX nr 1311811; wyrok SA w Rzeszowie z dnia 23 kwietnia 2015 r. w sprawie I ACa 707/14, LEX nr 1770851). W świetle powyższych argumentów, pozwany za pomocą zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. nie może skutecznie zwalczać prawnej oceny Sądu I instancji, który uznał, że postanowienia §1 ust. 3 i 3A, § 10 ust. 4, §12 ust.5 umowy kredytowej kredytu kształtujące mechanizm indeksacji nie zawierają obiektywnych kryteriów kształtowania kursów wymiany, umożliwiają Bankowi arbitralne ich ustalenie, a tym samym są sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszają interes powódki jako konsumenta. Jedynie dla porządku wypada w tym zakresie wskazać, że Sąd Okręgowy trafnie zaznaczył, że powyższej oceny należy dokonywać w świetle treści umowy i Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych w ramach MultiPlanów oraz okoliczności istniejących w dacie zawarcia umowy. Tym samym swoboda i dowolność Banku w kształtowaniu kursów wymiany jest badana w relacji stron wynikającej z łączącego je stosunku zobowiązaniowego. Przedstawionej oceny nie wyklucza zatem okoliczność, że w praktyce Bank kształtował kurs wymiany w oparciu o określone parametry ekonomiczne , czy też przy uwzględnieniu zawieranych przez siebie transakcji na rynku walutowym, pozostających jednak poza umową łączącą strony. W umowie kredytowej i Regulaminie nie przedstawiono procedury budowania tabeli kursowej banku. Trudno zatem stwierdzić, iż strony ustaliły obiektywne, zewnętrzne kryterium, wedle którego pozwany określał wysokość kursów walut. Procedura taka mogła być zmieniana przez stronę pozwaną bez udziału, a nawet wiedzy kredytobiorców. W istocie zatem, Bank mógł wybrać dowolne kryteria ustalania kursów, niekoniecznie związane z aktualnym kursem ukształtowanym przez rynek walutowy, obliczane prawdopodobnie w jakiś, znany kredytodawcy, sposób w powiązaniu kursami obowiązującymi na rynku międzynarodowym, co w konsekwencji prowadziło do realnej możliwości uzyskania korzyści finansowych stanowiących dla kredytobiorcy dodatkowe koszty kredytu, których oszacowanie nie było możliwe ze względu na brak oparcia zasad ustalania kursów wymiany o obiektywne i przejrzyste kryteria.

W żadnym razie z treści umowy nie wynika obowiązek ustalania przez Bank „…kursów na poziomie rynkowym”. Nic nie zmienia w tym zakresie przepis art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe, który także nie wprowadza tego rodzaju zasad, przewidując jedynie obowiązek Banku w zakresie publikowania tabel kursowych. Dla oceny abuzywności spornych postanowień, której dokonuje się w świetle okoliczności istniejących w dacie zawarcia umowy, bez znaczenia pozostają także późniejsze zmiany Regulaminu i wprowadzenie do jego treści postanowień dotyczących zasad ustalania kursów wymiany.

Trafne pozostaje także stanowisko Sądu I instancji o nierównomiernym rozłożeniu ryzyka kursowego w przedmiotowej umowie. Bezspornie umowa nie zawiera żadnych postanowień, które ograniczałyby ryzyko kursowe kredytobiorców. Natomiast pozwany Bank sam wskazywał , iż dla zminimalizowania własnego ryzyka korzystał z pozaumownych form zabezpieczenia na rynku międzybankowym. Niewątpliwie także w ramach umowy kredytu tzw. spread walutowy nie znajdował żadnego ekwiwalentu w świadczeniach Banku wobec kredytobiorców. Kredyt został udzielony i wypłacony w walucie krajowej i w takiej walucie powód dokonywał spłat rat kapitałowo – odsetkowych. Między stronami nie dochodziło zatem do żadnych transakcji kupna – sprzedaży waluty.

Dla oceny abuzywności postanowień umowy kształtujących mechanizm indeksacji bez znaczenia pozostaje także zmiany umowy w formie aneksu z dnia 20 marca 2015 r., bowiem nie usuwa on pierwotnej wadliwości umowy kredytu w zakresie jej kwestionowanych postanowień.

Nietrafne pozostają ponadto wywody skarżącego, który w ramach zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. wskazuje na rzekomo wadliwe ustalenia Sądu Okręgowego co do braku indywidualnego uzgodnienia z powodem spornych postanowień umowy kredytu. Z mocy art. 385 ¹ § 4 k.p.c. ciężar dowodu w zakresie indywidualnego uzgodnienia postanowień umowy kredytu kształtujących mechanizm indeksacji oraz klauzulę ubezpieczenia niskiego wkładu własnego spoczywał na stronie pozwanej, która na powyższą okoliczność nie przedstawiła przekonującego dowodu. Takim dowodem nie jest bowiem ani wniosek kredytowy, ani tym bardziej sama umowa. To, że powód dokonał wyboru jednego z produktów finansowych oferowanych przez Bank tj. kredytu indeksowanego do (...) nie oznacza wcale, że zaczerpnięte wprost z wzorca umowy postanowienia dotyczącego samego mechanizmu indeksacji zostały uzgodnione indywidualnie między stronami lub choćby, że mogły podlegać takiemu uzgodnieniu, z czego kredytobiorcy zdawali sobie sprawę. Co więcej takim dowodem nie są na pewno zeznania świadka H. P., który nie uczestniczył w zawieraniu umowy z powodem i nie miał żadnej wiedzy co do tego, jak w rzeczywistości przebiegały czynności poprzedzające jej zawarcie. Dodatkowo do jego pisemnych zeznań złożonych w tej sprawie należy podchodzić z duża ostrożnością. Nie sposób bowiem pominąć, że w protokole z rozprawy przeprowadzonej w innej sprawie z udziałem pozwanego tj. sprawie sygn. II C 980/19 Sądu Okręgowego w Łodzi, złożonym przez samego apelującego przy piśmie z dnia 19 lutego 2020 r., ten sam świadek wyraźnie podkreślił, że co do zasady klienci mogli negocjować prowizję i marżę, natomiast nie było możliwe negocjowanie innych warunków finansowych umowy. Wskazał także, że nie informowano klientów o możliwości negocjowania umowy, a kredytobiorcy sami musieliby przejawić inicjatywę w tej kwestii. Zeznania złożone w sprawie sygn. II C 980/19 istotnie różnią się zatem od pisemnych odpowiedzi świadka prezentowanych na użytek niniejszego procesu, akcentowanych w apelacji. Zdaniem Sądu Apelacyjnego, tego rodzaju sprzeczność podważa wiarygodność pisemnej relacji świadka.

To, że konsument znał treść postanowienia oraz zgodził się na wprowadzenie go do umowy nie stoi na przeszkodzie uznaniu, iż nie zostało ono indywidualnie uzgodnione. Warto przy tym zaznaczyć, że to na Banku jako przedsiębiorcy spoczywał procesowy obowiązek wykazania tego rodzaju okoliczności (art. 385 ¹ § 4 k.p.c.). Art. 385 ¹ § 3 k.c. stanowi, że nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Przez "rzeczywisty wpływ" należy rozumieć realną możliwość oddziaływania na treść postanowień umownych. W konsekwencji za uzgodnione indywidualnie trzeba uznawać tylko takie klauzule umowne, na których treść konsument istotnie mógł w praktyce oddziaływać. Innymi słowy, należy badać, czy konsument miał realny wpływ na ewentualną zmianę klauzul proponowanych przez przedsiębiorcę i czy z możliwości tej zdawał sobie sprawę. ( por. wyrok SA w Warszawie z 6 marca 2013 r., VI ACa 1241/12, LEX nr 1322083). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu postanowienia z dnia 6 marca 2019 r., w sprawie I CSK 462/18 (LEX nr 2629877), w celu ustalenia czy konkretne postanowienie umowne należy kwalifikować jako "nieuzgodnione indywidualnie" należy zbadać, czy konsument miał na treść danego postanowienia "rzeczywisty wpływ" (art. 385 ¹ § 3 k.c.). Dla zrealizowania przesłanki rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowień umownych konieczne jest udowodnienie wspólnego ustalenia ostatecznego brzmienia klauzuli, w wyniku rzetelnych negocjacji w ramach, których konsument miał realny wpływ na treść określonego postanowienia umownego, chyba że zostało ono sformułowane przez konsumenta i włączone do umowy na jego żądanie. Z całą pewnością pozwany Bank nie wykazał tego rodzaju przesłanek w rozpatrywanej sprawie. Warto w tym miejscu odwołać się do przedstawionego przez samego apelującego potencjalnego efektu takich negocjacji, który sam w sobie dowodzi braku indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień. Otóż pozwany wprost zakłada, że wynikiem negocjacji mogłoby być wyłącznie zawarcie umowy kredytu bez klauzul indeksacyjnych tj. zaciągnięcie kredytu w PLN. W ten sposób pośrednio sam przyznaje, że nie dopuszczał możliwości zmiany postanowień kształtujących mechanizm indeksacji np. poprzez wprowadzenie innych zasad ustalania kursów wymiany, czy rezygnację ze spreadu walutowego. Konsument mógł albo zaakceptować klauzule indeksacyjne w kształcie opracowanym przez Bank, albo zawrzeć umowę kredytu złotowego, co w oczywisty sposób nie odpowiada przedstawionej wyżej wykładni pojęcia „indywidualnego uzgodnienia”.

Nie sposób ponadto zaakceptować tezy, jakoby strony indywidualnie uzgodniły treść Harmonogramu spłat , a o indywidualnych negocjacjach w zakresie postanowień kształtujących mechanizm indeksacji świadczyło wskazanie przez kredytobiorcę dnia miesiąca, w którym płatne miały być przyszłe raty kapitałowo – odsetkowe. W rzeczywistości Harmonogram był sporządzany przez Bank już po zawarciu umowy i po uruchomieniu kredytu, a doręczany kredytobiorcom w terminie 14 dni od daty uruchomienia kredytu (§ 10 ust. 2 umowy). O jakimkolwiek indywidualnym uzgodnieniu postanowień kształtujących mechanizm indeksacji nie świadczy również wybór przez kredytobiorcę dnia uruchomienia kredytu. Zgodnie z § 7 ust. 7 umowy Bank mógł uruchomić kredyt w terminie 3 dni roboczych (z wyłączeniem sobót) od daty wskazanej przez kredytobiorcę w pisemnej dyspozycji uruchomienia kredytu. Konsument nie miał zatem decydującego wpływu na datę wypłaty kredytu. Z oczywistych przyczyn nie znał także przyszłego, obowiązującego w dacie wypłaty kursu wymiany. Brak wiedzy konsumenta co do przyszłego kursu wymiany odnosi się także do wskazanego we wniosku kredytowym dnia każdego kolejnego miesiąca, w który miały następować spłaty rat.

Nie można również dociec, z jakich dowodów pozwany wywodzi rzekome indywidualne uzgodnienie postanowienia dotyczącego ubezpieczenia niskiego wkładu własnego.

Nie ma także racji skarżący wskazując na rzekome dopełnienie wobec powoda obowiązków informacyjnych przez Bank i zarzucając Sądowi I instancji naruszenia dyspozycji art. 233 § 1 k.p.c. przy ocenie umowy, oświadczenia z dnia 23 maja 2007 r. i zeznań świadka H. P. (1). Świadek nie uczestniczył w czynnościach związanych z zawarciem spornej umowy kredytu, a zatem nie posiada w tej materii żadnych własnych wiadomości o faktach. Jego relacja sprowadzała się do ogólnego opisu procedury udzielania kredytów indeksowanych do waluty obcej i z istoty swej nie dowodzi, że czynności te zostały również dopełnione wobec powoda. Co więcej, w oparciu o zeznania świadka nie można nawet ustalić , czy opisywane przez niego zasady postępowania wynikały z wewnętrznych regulacji Banku, które przybrały formę pisemną, czy też były jedynie ustnymi zaleceniami przełożonych. Jest przy tym oczywiste, że w sytuacji opracowania tego rodzaju procedury w formie pisemnej pozwany przede wszystkim winien przedstawić Sądowi takie dokumenty, a nie dowodzić ich istnienia zeznaniami świadka. Nie sposób także wywieść z relacji świadka , czy, kiedy i w jakiej formie do przestrzegania opisywanej przez świadka procedury zobligowane zostały osoby, które faktycznie w imieniu pozwanego dokonywały czynności związanych z zawarciem spornej umowy kredytu. Zeznania świadka potwierdziły przy tym, że wysokość spreadu była ustalana przez zarząd Banku, a szeregowi pracownicy zajmujący się udzielaniem kredytów nie musieli mieć wiedzy co do tego, w jaki sposób tworzone są tabele kursów. Co więcej, warto zwrócić uwagę, że składając zeznania w sprawie II C 980/19 w dniu 21 października 2019 r. H. P. (1) zeznał, że sam nie zna kryteriów ustalania tabel kursowych Banku. Z oczywistych względów nie mógł zatem tego rodzaju informacji przekazaywać szkolonym przez siebie pracownikom. Wiedzę w tej materii, zaprezentowaną w pisemnych zeznaniach złożonych w dniu 26 lutego 2020 r. (k 525 v akt), najprawdopodobniej nabył zatem dopiero na użytek niniejszej sprawy, w celu odpowiedzi na pytania stron. Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje natomiast sposób finansowania akcji kredytowej. To skąd i w jaki sposób Bank pozyskiwał środki na udzielanie kredytów indeksowanych pozostaje całkowicie poza umową stron. Brak jest choćby zaczątku dowodu, że informacje takie były przekazywane konsumentom w chwili zawierania umowy kredytu.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, brak jest podstaw dla zakwestionowania oceny dowodu z zeznań powoda i poczynionych na tej podstawie ustaleń faktycznych Sądu I instancji. Zaprezentowany przez pozwanego materiał dowodowy nie wyjaśniał spornych okoliczności dotyczących dopełnienia przez Bank obowiązków informacyjnych przy zawieraniu umowy oraz ewentualnego indywidualnego uzgodnienia przez strony jej postanowień kwestionowanych w pozwie, stąd potrzeba sięgnięcia do dowodu z art. 299 k.p.c. Przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron jest zawsze aktualne w sytuacji, gdy po wyczerpaniu środków dowodowych lub w ich braku pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zeznania stron mogą służyć ich ustaleniu. Pozwany nie przedstawia również w apelacji tego rodzaju jurydycznych argumentów, które mogłyby podważyć ocenę dowodu z zeznań powoda. Dowód z przesłuchania stron jest pełnoprawnym środkiem dowodowym przewidzianym w ustawie. Z faktu, iż osobowym źródłem dowodowym jest w tym wypadku sama strona (podmiot z natury rzeczy zainteresowany rozstrzygnięciem), nie można zatem zasadnie wyprowadzić wniosku, że dowód z jej przesłuchania jest z tej tylko przyczyny stronniczy.

W realiach sporu oświadczenie powoda zawarte w § 29 umowy, a także wniosek kredytowy i oświadczenie z dnia 23 maja 2007 r. zostały zredagowane przez stronę pozwaną i przedstawione powodowi jedynie do podpisu. Ich treść jest ogólnikowa i nie sposób w oparciu o nią odtworzyć, jakie informacje, kiedy i w jakiej formie zostały rzeczywiście mu przekazane. Z przedstawionych oświadczeń i z treści umowy nie wynika wcale, by warunki udzielania kredytu złotowego waloryzowanego kursem waluty obcej i zasady spłaty kredytu, z którymi zapoznano powoda , obejmowały coś więcej niż treść projektu umowy i postanowienia Regulaminu udzielania kredytów i pożyczek hipotecznych dla osób fizycznych w ramach MultiPlanów w wersji obowiązującej w dacie podpisania umowy, a deklarowana świadomość ryzyka kursowego dotyczyła wiedzy innej niż ta, że kursy walut podlegają wahaniom i w razie ich wzrostu wzrośnie obciążenie kredytobiorcy. Zaznaczyć trzeba, że Regulamin w wersji obowiązującej w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie zawierał definicji pojęć takich jak tabela kursów Banku, czy spread walutowy. Tego rodzaju informacji nie dostarczał także opracowany przez Bank wzór wniosku kredytowego. Strona pozwana w toku postępowania nie zaoferowała zaś innego wiarygodnego i obdarzonego mocą dowodową dowodu, który pozwoliłby na poczynienie wiążących ustaleń odmiennych od tych opartych na zeznaniach powoda. Ponownie wskazać trzeba, że tego rodzaju dowodem nie są zeznania świadka H. P. (1), który nie posiadał żadnych informacji co do rzeczywistego przebiegu procedury udzielania kredytu powodowi.

Udzielenie konsumentowi wyczerpujących informacji jest obowiązkiem banku, co jasno wynika z prawidłowo wykładanych postanowień dyrektywy nr 93/13. Dodatkowo powinność tego rodzaju można wyprowadzić z przepisów prawa krajowego tj. z ogólnych zasad prawa cywilnego. W wyroku z 26 stycznia 2005 r., w sprawie P 10/04 (OTK-A 2005/1, poz. 7) Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że regulacje pomiędzy bankiem a jego klientem (konsumentem) cechuje typowy dla stosunków tzw. obrotu mieszanego brak równowagi wynikający z silniejszej profesjonalnej pozycji banku. Jest powszechnie uznawana w doktrynie prawa prywatnego teza, że ów brak równowagi związany jest z istniejącym deficytem informacyjnym po stronie kontrahenta profesjonalisty. Jest to zarazem istotny powód, dla którego na profesjonalistę są nakładane obowiązki informacyjne wobec kontrahenta – konsumenta w znacznie szerszym zakresie niż na tle typowych relacji umownych. Obowiązki te są przy tym bardziej rozwinięte i intensywne na tle relacji dotyczących wysoko specjalistycznych stosunków prawnych, do których bez wątpienia należą usługi finansowe, a więc wszelkie czynności dokonywane z instytucjami finansowymi. Trybunał podkreślił, że obowiązek rzetelnej, uczciwej i wyczerpującej informacji jako swoisty instrument przywracania równowagi w relacji konsument – profesjonalista, może być poszukiwany w podstawowych zasadach prawa obligacyjnego, nakazujących respektowanie uczciwości, lojalności i dobrych obyczajów w obrocie, zwłaszcza na etapie nawiązywania stosunku kontraktowego, ale także w związku z jego wykonywaniem (można tu wymienić m.in. art. 72, art. 353 ¹, art. 354, art. 385 ¹ k.c.). W świetle tych zasad całkowicie uzasadnione jest oczekiwanie konsumenta uzyskania od profesjonalisty informacji określających stopień ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. Wyłącznie informacja wyczerpująca i precyzyjna może być uznana za odpowiadającą wymaganym standardom, a więc umożliwiającą świadome podejmowanie decyzji o celowości nawiązywanej transakcji, co stanowi konieczną przesłankę dla respektowania autonomii woli stron.

W orzecznictwie podkreśla się, że dla wypełnienia przez bank obowiązków informacyjnych w zakresie obarczenia konsumenta ryzykiem kontraktowym nie jest wystarczające odebranie od konsumenta oświadczenia, zawartego we wniosku o udzielenie kredytu czy w umowie, o standardowej treści, że został poinformowany o ponoszeniu ryzyka wynikającego ze zmiany kursu waluty oraz że przyjął to do wiadomości i akceptuje to ryzyko. Wprowadzenie do umowy kredytowej zawieranej na wiele lat, mechanizmu działania ryzyka kursowego, wymagało szczególnej staranności Banku w zakresie wyraźnego wskazania zagrożeń wiążących się z oferowanym kredytem, tak by konsument miał pełne rozeznanie konsekwencji ekonomicznych zawieranej umowy. W takim stanie rzeczy, przedkontraktowy obowiązek informacyjny w zakresie ryzyka kursowego powinien zostać wykonany w sposób jednoznacznie i zrozumiale unaoczniający konsumentowi, który z reguły posiada elementarną znajomość rynku finansowego, że zaciągnięcie tego rodzaju kredytu jest bardzo ryzykowne, a efektem może być obowiązek zwrotu kwoty wielokrotnie wyższej od pożyczonej, mimo dokonywania regularnych spłat (zob. wyrok SA w Gdańsku z 19 stycznia 2021 r. ,I ACa 505/20, LEX nr 3190312). Chodziło zatem o przedstawienie powodowi relacji miedzy złotym a frankiem szwajcarskim w przeszłości oraz prognoz co do ich kursów na przyszłość w szerokiej perspektywie czasowej. Tylko wówczas kredytobiorca mógłby faktycznie ocenić poziom ryzyka towarzyszący wieloletniemu związaniu kontraktowemu. Bank powinien uwzględnić poziom wiedzy klienta, który w większości przypadków nie jest specjalistą z dziedziny bankowości.

W odniesieniu do klauzul indeksacyjnych dla spełnienia wymagania transparentności nie wystarczy przekazywanie konsumentowi informacji nawet licznych, jeżeli opierają się one na założeniu, że równość między walutą rozliczeniową a walutą spłaty pozostanie stabilna przez cały okres obowiązywania tej umowy. Nie wystarczy też informacja pozwalająca konsumentowi na zrozumienie, że w zależności od zmian kursu wymiany zmiana parytetu pomiędzy walutą rozliczeniową a walutą spłaty może pociągać za sobą niekorzystne konsekwencje dla jego zobowiązań finansowych, ani przedstawienie mu ewentualnych wahań kursów wymiany. Prawidłowa informacja powinna uświadamiać konsumentowi - wyraźnie i z należytą powagą - że ryzyko silnej deprecjacji jest trudne do oszacowania w perspektywie długookresowej i nie powinno być lekceważone (pozostaje realne). Wymaganiu temu nie czyni zadość np. podawanie "uspokajających" informacji o historycznych wahaniach waluty indeksacji w okresie nieproporcjonalnym do przewidywanego czasu trwania umowy kredytu, które może wręcz usypiać czujność kredytobiorcy, wywołując wrażenie o jedynie hipotetycznym charakterze zagrożeń. Istotne jest również zwrócenie uwagi na powagę tego zagrożenia w aspekcie możliwego rozmiaru deprecjacji waluty krajowej, a w szczególności podkreślenie, że może być ona gwałtowna i drastyczna (przekraczać nawet kilkadziesiąt procent), z uwzględnieniem sytuacji majątkowej konkretnego konsumenta, decydującej o tym, jaki stopień deprecjacji waluty indeksacji przekraczać będzie granice jego zdolności do spłacania kredytu (por. wyrok SN z 13 maja 2022 r., (...) 464/22, nie publik; postanowienie SN z dnia 30 września 2022 r. , I CSK 2071/22, LEX nr 3437834).

Z całą pewnością dowody zaoferowane przez stronę pozwaną nie dowodzą dopełnienia obowiązku informacyjnego z zachowaniem wskazanych wyżej kryteriów. Już z samych zeznań świadka H. P., które akcentuje strona pozwana wynika, że osoby udzielające kredytu nie musiały mieć wiedzy jak są tworzone tabele kursowe, a wysokość spreadu zależała jedynie od decyzji zarządu Banku. Należy przy tym zgodzić się z apelującym, iż także pozwany Bank nie mógł w pełni przewidzieć okoliczności, które ostatecznie wpłynęły na wzrost kursu (...). Rzecz jednak w tym, że jako profesjonalista z pewnością zdawał sobie sprawę lub przynajmniej powinien zdawać sobie sprawę z potencjalnej możliwości wystąpienia tego rodzaju zjawisk w dłuższej perspektywie czasowej, w okresie na jaki została zawarta umowa kredytu. (...) tej nie przekazał jednak swoim kontrahentom - konsumentom.

Ostatecznie nietrafny okazał się także zarzut naruszenie art. 479 ⁴³ k.p.c. w zw. z art. 365 § 1 k.p.c. i art. 366 k.p.c. Uważna lektura uzasadnienia prowadzi bowiem do wniosku, że Sąd Okręgowy dokonał indywidulanej oceny spornych zapisów umowy. Jedynie uzupełniająco na poparcie swojej argumentacji wskazał, że postanowienia określające podobny schemat przeliczenia kredytu były wielokrotnie przedmiotem kontroli indywidualnej, w której uznawano ich niedozwolony charakter i są tożsame z klauzulami zawartymi w rejestrze klauzul niedozwolonych (poz. nr (...) - wyrok Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 27 grudnia 2010 r., sygnatura akt: XVII AmC 1531/09) Nienależnie jednak od tego, podzielając wywody zawarte w uzasadnienie w/w wyroku, dokonał samodzielnej oceny postanowień pod kątem ich indywidualnego uzgodnienia, jednoznaczności oraz rażącego naruszenia interesów konsumenta i sprzeczności z dobrymi obyczajami i wskazał przyczyny, dla których uznał oceniane klauzule za niedozwolone w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c.

W rozpatrywanej sprawie nie doszło także do naruszenia przepisu art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. w sposób, który przekładałby się na treść rozstrzygnięcia. W świetle ugruntowanych poglądów orzecznictwa i piśmiennictwa, uzasadnienie wyroku jest sporządzane już po wydaniu wyroku, a zatem wynik sprawy z reguły nie zależy od tego, jak napisane zostało uzasadnienie i czy zawiera ono wszystkie wymagane elementy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia powyższego przepisu może być usprawiedliwiony tylko w tych wyjątkowych okolicznościach, w których treść uzasadnienia orzeczenia sądu całkowicie uniemożliwia dokonanie oceny toku wywodu, który doprowadził do wydania orzeczenia lub w przypadku zastosowania prawa materialnego do niedostatecznie jasno ustalonego stanu faktycznego ( tak SN w wyroku z dnia 2 marca 2011 r. , II PK 202/10, LEX nr 817516; w wyroku z dnia 7 stycznia 2010 r. ,II UK 148/09, LEX nr 577847). Z całą pewnością uzasadnienia zaskarżonego wyroku przedstawia podstawę faktyczną rozstrzygnięcia i wskazuje dowody, na których oparł się Sąd I instancji. Umożliwia także odtworzenie toku rozumowania, które prowadziło do wydania orzeczenia. To , że skarżący nie podziela stanowiska Sądu Okręgowego nie oznacza, że uzasadnienie wyroku zostało sporządzone z naruszeniem art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c.

Nietrafny jest kolejny zarzut apelacji, który miał się wyrażać w powinności rozstrzygania o skutkach abuzywności wyłącznie na podstawie przepisów aktualnych na dzień zawarcia umowy kredytu. Skarżący zdaje się łączyć tak opisane uchybienie z art. 316 § 1 k.p.c. i z potrzebą zastosowania w rozpatrywanej sprawie przepisu prawa materialnego tj. art. 358 § 2 k.c. Tymczasem art. 316 § 1 k.p.c. jest wyrazem zasady aktualności orzekania, zgodnie z którą chwilą miarodajną dla oceny sprawy będącej podłożem wyroku, pod względem faktycznym i prawnym, jest chwila zamknięcia rozprawy. Przepis ten w żadnym razie nie rozstrzyga jednak o tym, które przepisy prawa materialnego znajdują zastosowanie w okolicznościach sprawy i nie modyfikuje reguł wynikających z norm intertemporalnych. Jako przepis prawa procesowego w żadnym razie nie zmienia również przesłanek zastosowania danej normy prawa materialnego, w tym tych odnoszących się do wskazanego przez ustawodawcę stanu relewantnego dla dokonania oceny prawnej. Dodatkowo , zasadniczo błędne pozostaje przekonanie skarżącego jakoby o skutkach abuzywności Sąd I instancji rozstrzygał wyłącznie w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie zawarcia umowy i z tej przyczyny wyłączył zastosowanie przepisu art. 358 § 2 k.c. Istota zagadnienia sprowadza się bowiem do braku podstaw dla uzupełnienia luki powstałej po wyeliminowaniu niedozwolonych postanowień regulujących mechanizm waloryzacji, o czym w dalszych rozważaniach.

Przy prawidłowo wskazanej podstawie faktycznej powództwa, Sąd Apelacyjny podziela także stanowisko Sądu I instancji w zakresie uznania spornych klauzul waloryzacyjnych za niedozwolone.

Za chybiony uznać należało zarzut naruszenia art. 22 ¹ k.c. w którym pozwany podważał status konsumenta strony powodowej.

Definicja pojęcia "konsument" zawarta jest w licznych aktach prawnych, z których ogólnosystemowe znaczenie w obszarze prawa prywatnego należy przypisać art. 22 ¹ k.c. Obecnie obowiązująca definicja konsumenta zawiera cztery elementy. Przede wszystkim konsumentem może być tylko osoba fizyczna, musi ona dokonywać czynności prawnej, czynność ta musi pozostawać w określonej relacji z rolą społeczną tej osoby, a wreszcie adresatem oświadczenia woli ma być tylko przedsiębiorca. O statusie konsumenta na tle tego przepisu rozstrzygają powyższe elementy, z których kluczowym jest niezwiązany z działalnością gospodarczą lub zawodową charakter czynności prawnej dokonywanej z przedsiębiorcą. Kryterium to oznacza, że status konsumenta nie podlega ocenie in abstracto, lecz w relacji do konkretnej czynności prawnej. Według art. 2 pkt 1 i motyw 17 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/83/UE z dnia 25 października 2011 r. w sprawie praw konsumentów, zmieniającej dyrektywę Rady 93/13/EWG i dyrektywę 1999/44/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz uchylającej dyrektywę Rady 85/577/EWG i dyrektywę 97/7/WE (Dz. Urz.UE.L nr 304, s. 64) za konsumenta uważa się osobę fizyczną działającą w celach niezwiązanych z ich działalnością handlową, gospodarczą, rzemieślniczą lub wykonywaniem wolnego zawodu. Prawodawca unijny nakazał zatem oceniać czynność prawną dokonywaną przez potencjalnego konsumenta przez pryzmat celów, do jakich ona zmierza.

W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej generalnie akcentuje się potrzebę szerokiego, funkcjonalnego ujęcia konsumenta i widoczna jest tendencja do obiektywnego postrzegania tego pojęcia oraz poszerzania jego zakresu (por.m.in. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 15 maja 2014 r., M. T. p. A. Zeta AG, C-359/12, z dnia 28 stycznia 2015 r., H. K. v B. Bank plc, C-375/13, z dnia 25 stycznia 2018 r., S., C-498/16, z dnia 4 października 2018 r., K., C-105/17).

Wobec treści art. 22 ¹ k.c. dla uznania strony za konsumenta istotne znaczenie ma to, czy dokonana przez osobę fizyczną z przedsiębiorcą czynność prawna nie jest bezpośrednio związana z działalnością gospodarczą lub zawodową osoby fizycznej. Nacisk na intensywność powiązania, która zawarta jest w art. 22 ¹ k.c. wymaga uwzględnienia tego ujęcia z rozważeniem rodzaju czynności i jej przedmiotu oraz przeznaczenia nabywanego towaru lub usługi. Status osoby fizycznej jako konsumenta określa konkretne zdarzenie cywilnoprawne objęte hipotezą art. 22 ¹ k.c., a działanie konsumenta musi być związane z zaspokajaniem potrzeb własnych, osobistych, prywatnych danego podmiotu i jego rodziny oraz nastawione na zapewnienie funkcjonowania gospodarstwa domowego (por. wyrok z dnia 13 czerwca 2012 r., II CSK 515/11, J. Sadomski w: J. Gudowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, cz. 1 (art. 1-554), Warszawa 2021, teza 48 do art. 221).

Z uwagi na to, że kredyt ma charakter celowy, zamiar określonego wykorzystania środków pochodzących z kredytu wynika wprost z umowy i jest rozstrzygający. Wykorzystanie kredytu oznacza oddanie kredytobiorcy środków pieniężnych na określony w umowie cel. Oddanie do dyspozycji środków pieniężnych ma zapewnić kredytobiorcy ich wykorzystanie w sposób odpowiadający jego interesom uwidocznionych w umowie kredytowej (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 lutego 2004 r., IV CK 437/02). Skoro obowiązkiem banku jest monitorowanie sposobu wykorzystania kredytu, brak uruchomienia procedury sprawdzającej stanowi istotną okoliczność przemawiającą na rzecz tezy, że wykorzystanie to było zgodne z celem kredytu określonym w treści umowy (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 24 marca 2022 r., VI ACa 118/21).

Dla statusu konsumenta ważna jest zatem pozycja w ramach określonej umowy z uwzględnieniem natury i celu tej umowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej: z dnia 2 kwietnia 2020 r., C-500/18 i z dnia 10 grudnia 2020 r., C-744/19). Jednocześnie zgodnie ze stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym w wyroku z dnia 20 stycznia 2005 r. (C-461/01), badając, czy stronie przysługuje status konsumenta, sąd powinien wziąć pod uwagę całość istotnych okoliczności faktycznych, wynikających w sposób obiektywny z akt sprawy, lecz nie należy brać pod uwagę okoliczności ani faktów, o których kontrahent mógł wiedzieć podczas zawierania umowy, chyba, że osoba powołująca się na swój status konsumenta zachowała się w taki sposób, iż swym zachowaniem wywołała w świadomości drugiej strony umowy uzasadnione wrażenie, iż działała w celach gospodarczych. Dla oceny statusu strony czynności prawnej jako konsumenta istotne znaczenie ma zatem stan istniejący w chwili dokonywania tej czynności prawnej. Późniejszy sposób wykorzystania środków pozyskanych z kredytu nie ma wpływu na to, jaki charakter sporna czynność prawna miała w momencie, gdy ją zawierano (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 9 lutego 2012 r., V ACa 96/12 i wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 2 lutego 2018 r., I ACa 789/17 oraz powołane w nim stanowiska doktryny).

Mając powyższe na uwadze, należało przede wszystkim podkreślić, że pozwany nie podniósł, iż powód wykorzystał kredyt niezgodnie z jego przeznaczeniem, którym było finansowanie przedpłat na poczet budowy i zakupu lokalu mieszkalnego nr (...), położonego w W., przy ul. (...) wraz z przynależnymi pomieszczeniami gospodarczymi oraz refinansowanie nakładów własnych poniesionych na zakup tej nieruchomości i opłat okołokredytowych. W niniejszej sprawie zamiar określonego wykorzystania kredytu został wyartykułowany wprost przed zawarciem umowy i w jej treści, co powoduje, że nie było konieczne sięgnięcie do okoliczności towarzyszących zawarciu umowy, które pośrednio by zamiar ten definiowały. Pozwany nie zdołał jednocześnie wykazać okoliczności z chwili zawarcia umowy bądź ją poprzedzających, które wskazywałyby na to, że w rzeczywistości intencje powoda co do przeznaczenia kredytu były związane z działalnością gospodarczą. Nie wykazał także, że działalność była prowadzona w lokalu nabytym z kredytu, a nawet nie wykazał, aby pod tym adresem była ona zarejestrowana. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że pozwany w skuteczny sposób podważył status powoda jako konsumenta.

Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje wywody przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku, w ramach których Sąd I instancji dokonał oceny postanowień umowy kształtujących mechanizm indeksacji i uznał, że spełniają one wszystkie przesłanki zastrzeżone w art. 385 ¹ § 1 k.c., a przywołany w apelacji zarzut naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego, a także zarzuty naruszenia art. 385 ¹ § 3 oraz art. 385 ² k.c. powołanego samodzielnie i w związku z art. 385 ¹ § 1 k.c. , art. 4 ust. 2 dyrektywy nr 93/13 oraz art. 56 k.c. i art. 65 k.c., uznaje za niezasadne.

Ocena analogicznych postanowień wzorca umowy stosowanego przez pozwany Bank była już przedmiotem wielokrotnej oceny Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację, a motywy przedstawione w uzasadnieniach orzeczeń w sprawach m.in. I ACa 471/22, I ACa 420/22, I ACa 432/22, I ACa 654/22 pozostają aktualne także w rozpatrywanej sprawie.

W pierwszej kolejności wypada podkreślić, że zastosowanie indeksacji walutowej jest dopuszczalne co do zasady, gdyż nie narusza ani zasady nominalizmu, ani też zasady swobody umów z art. 353 ¹ k.c., jeżeli pozwala na określenie koniecznych przedmiotowo postanowień umowy kredytowej, określonych w art. 69 ustawy z 1997 r. Prawo bankowe. Sporządzenie umowy zgodnie z tymi przepisami wymaga zatem zastosowania takiego mechanizmu na etapie określania kursu (...) na potrzeby ustalenia każdej kolejnej raty, który byłby niezależny od arbitralnych decyzji kredytodawcy, tak aby kredytobiorca z góry mógł ustalić poziom, do którego ponosi ryzyko związane ze skorzystaniem z takiego kredytu w konkretnym banku, oferującym znane z góry warunki ustalania wysokości rat kapitałowych, rzutujących automatycznie na wysokość faktycznie spłacanego świadczenia. Kredytobiorca musi takie zapisy w sposób świadomy zaakceptować. W rozpatrywanej sprawie poza wszelką wątpliwością zapisy umowy nie odpowiadają tym kryteriom, a powód – wobec niedopełnienia obowiązków informacyjnych przez Bank – nie miał pełnej wiedzy dotyczącej funkcjonowania mechanizmu indeksacji i związanego z nim ryzyka walutowego.

Ponadto wypada podkreślić, że przewidziana w przepisach dyrektywy nr 93/13 oraz art. 385 ¹ k.c. ochrona przysługuje każdemu konsumentowi bez względu na jego przymioty osobiste, stopień rozeznania, czy należytą dbałość o własne interesy na etapie zawierania umowy, a zatem nie tylko temu, którego można uznać za "właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta" (por. postanowienie (...) z 10 czerwca 2021r. w sprawie C-198/20). Podobnie definicja konsumenta zawarta w art. 22 ¹ k.c. nie różnicuje konsumentów z uwagi na ich uświadomienie przez kontrahenta, czy też z uwagi na posiadane przez nich cechy.

Z przedstawionych dotychczas wywodów jasno wynika, że powód ma status konsumenta, sporne postanowienia umowy kształtujące mechanizm indeksacji nie zostały z nim indywidualnie uzgodnione, a pozwany Bank nie dopełnił wobec kredytobiorcy ciążących na nim obowiązków informacyjnych.

Z całą pewnością analizowane postanowienia umowy i Regulaminu nie zostały także zredagowane w sposób jednoznaczny i transparentny. Należy przy tym podkreślić, że ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego warunku umownego w rozumieniu art. 4 dyrektywy nr 93/13 nie spoczywa na konsumencie, ale na banku. Sąd Okręgowy odniósł się do tej kwestii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku trafnie wskazując z odwołaniem do orzecznictwa (...) , że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. W konsekwencji wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. W uzupełnieniu wywodów przedstawionych w tej materii w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku warto odwołać się do wyroku (...) z 18 listopada 2021 r. w sprawie C-212/20 ( Dz.U. UE.C.220.302.6), w którym Trybunał wyjaśnił, że art. 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu, uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej, stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. Na potrzebę wskazania w umowie kredytu indeksowanego obiektywnych i weryfikowalnych kryteriów oznaczenia kursu wymiany zwrócił uwagę także Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22 (LEX nr 3337513). Poza sporem pozostaje, że w niniejszej sprawie sytuacja taka nie zachodziła, gdyż w oparciu o postanowienia umów kredytu i Regulaminu powód w żaden sposób nie mógł odtworzyć zasad, jakimi pozwany Bank kierował się przy ustaleniu kursów wymiany w Tabelach kursowych.

Sporne klauzule indeksacyjne określają główne świadczenia stron, co wobec braku ich jednoznaczności nie wyklucza ich dalszego badania w kontekście przesłanek art. 385 ^{( 1)} § 1 k.c. Analiza tego zagadnienia przedstawiana w aktualnym dorobku orzeczniczym Sądu Najwyższego wskazuje, że zastrzeżone w umowie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej klauzule kształtujące mechanizm indeksacji, określają główne świadczenie kredytobiorcy (zob. wyroki SN: z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771314; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114, z 2 czerwca 2021 r., I (...) 55/21, LEX nr 3219740, z 3 lutego 2022 r. , (...) 975/22, LEX nr 3303543). Za postanowienia umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13/EWG należy bowiem uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (por. wyroki (...): z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), pkt 49-50; z 26 lutego 2015 r. w sprawie C-143/13, B. M. i I. O. M. przeciwko S.C. (...) România SA, pkt 54; z 23 kwietnia 2015 r. w sprawie C-96/14, J.-C. V. H. przeciwko (...) SA, pkt 33; z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 35). Za takie uznawane są m.in. postanowienia (określane niekiedy jako „klauzule ryzyka walutowego”), które wiążą się z obciążeniem kredytobiorcy - konsumenta ryzykiem zmiany kursu waluty i związanym z tym ryzykiem zwiększenia kosztu kredytu (por. wyroki (...) z 20 września 2017 r. w sprawie C-186/16, R. P. A. i in. przeciwko (...) SA, pkt 37; z 20 września 2018 r. w sprawie C- 51/17, (...) Bank (...). I (...) (...) K. Z.. przeciwko T. I. i E. K., pkt 68; z 14 marca 2019 r. w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) (...) Z.., pkt 48; z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...), pkt 44). W konsekwencji w ten sposób należy też ocenić postanowienie stanowiące część mechanizmu indeksacyjnego, określające sposób oznaczenia kursu miarodajnego dla przeliczenia walutowego. Bez unormowania kursu miarodajnego dla poszczególnych przeliczeń, przeliczenia te nie mogą być dokonane, a postanowienia dotyczące waloryzacji - wywrzeć skutku (por. wyroki SN: z 30 września 2020 r. , I CSK 556/18, LEX nr 3126114; z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18. LEX nr 2771344). Łączność między postanowieniami określanymi jako klauzula indeksacji (ryzyka walutowego) i klauzula spreadu walutowego sprawia, że wskutek uznania drugiej z nich za abuzywną nie można ustalić parametrów kursów wymiany w efekcie wykonać klauzuli indeksacji. Postanowienia te składają się na mechanizm indeksacji i mogą funkcjonować tylko łącznie (por. wyrok SN z 3 lutego 2022 r., (...) 975/22, LEX nr 3303543).

Całkowicie chybiona pozostaje przy tym argumentacja strony pozwanej jakoby postanowienia umowy kredytu w części odsyłającej do kursów wymiany kształtowanych arbitralnie przez Bank nie miały istotnego znaczenia dla kredytobiorcy. W istocie bowiem to w oparciu o te postanowienia strona pozwana najpierw ustaliła wysokość własnego świadczenia, a następnie określała wysokość świadczenia obciążającego powoda przy każdorazowej spłacie raty kapitałowo – odsetkowej.

Za chybiony uznać należy zarzut błędnej wykładni art. 385 ¹ § 1 k.c. w zakresie pozostałych przesłanek jego stosowania. Przede wszystkim Sąd Apelacyjny nie znajduje podstaw dla odstąpienia od utrwalonej wykładni przepisu art. 385 ² k.c. , w świetle której oceny, czy postanowienie umowne jest niedozwolone, dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, przy czym dotyczy to także zastrzeżonej w art. 385 ¹ § 1 k.c. przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta. Jak wyjaśnił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów z dnia 20 czerwca 2018 r. w sprawie III CZP 29/17 (OSNC 2019/1/2), „…wykładnia językowa art. 385 ¹ § 1 zdanie 1 k.c. nie stwarza podstaw do przyjęcia, że w ramach oceny abuzywności postanowienia istotny jest sposób jego stosowania przez przedsiębiorcę. Przeciwnie, skłania ona do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie to, w jaki sposób przedsiębiorca stosuje postanowienie i dla kogo jest to korzystne, lecz to, w jaki sposób postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta. Z przepisu wynika, że przedmiotem oceny jest samo postanowienie, a więc wyrażona w określonej formie (przeważnie słownej) treść normatywna, tzn. norma lub jej element określający prawa lub obowiązki stron (…) a jej punktem odniesienia - sposób oddziaływania postanowienia na prawa i obowiązki konsumenta”. Z przyczyn szeroko omówionych w uzasadnieniu powyższej uchwały, w pełni akceptowanych przez Sąd Apelacyjny, wykładnia obejmująca zakresem zastosowania art. 385 ² k.c. ocenę, czy postanowienie kształtuje prawa i obowiązki konsumenta w sposób, który rażąco narusza jego interesy, nie jest wykładnią contra legem. Przeciwnie, przemawiają za nią argumenty natury systemowej, w tym wiążące wskazówki wynikające z prawa unijnego, a zwłaszcza z art. 3 ust. 1 i art. 4 ust. 1 dyrektywy 93/13 interpretowanych zgodnie z orzecznictwem (...). Sąd Najwyższy podkreślił ponadto, że za poglądem, iż ocena niedozwolonego charakteru postanowienia nie może uwzględniać okoliczności powstałych po zawarciu umowy - w tym także sposobu stosowania postanowienia umowy w praktyce - przemawiają ponadto ogólne zasady dotyczące kontroli zgodności treści umowy z wymaganiami słuszności kontraktowej, gdyż zarówno na gruncie art. 353 ¹ i art. 58 § 2, jak i art. 388 k.c. w doktrynie przeważa pogląd, iż decydujące znaczenie w ramach tej kontroli mają okoliczności istniejące w chwili zawarcia umowy.

Niewątpliwie postanowienia zawarte § 1 ust. 3A; § 10 ust. 4; § 12 ust. 5 umowy kredytu oraz § 23 ust. 2 i 3 Regulaminu umowy kredytu kształtują prawa i obowiązki kredytobiorcy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy, bowiem pozwany zastrzegł sobie prawo do jednostronnego regulowania wysokości rat kredytu waloryzowanego kursem (...) (a także wcześniejszej spłaty całości kredytu) poprzez wyznaczanie w tabeli kursowej kursu sprzedaży (...) , nie wskazując w umowie kryteriów czy przesłanek ustalania kursu. Tym samym Bank miał pełną kontrolę nad wysokością rat spłacanych przez powoda i ustalaniem różnicy pomiędzy ceną kupna i sprzedaży waluty (tzw. spread walutowy), która stanowiła jego zysk w relacji z konsumentem. W tym miejscu podkreślić trzeba, że rażącego naruszenia interesów konsumenta nie można sprowadzać wyłącznie do istnienia po jego stronie szkody majątkowej. O relewantnym prawnie w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. naruszeniu interesu konsumenta świadczy nierównowaga, na niekorzyść konsumenta, praw i obowiązków stron wynikających z umowy, która jest istotna, znacząca (por. wyrok SN z 15 stycznia 2016 r., I CSK 125/15, LEX nr 1968429). W konsekwencji za niedozwolone może być uznane zarówno postanowienie, które narusza interesy majątkowe, jak i takie, które godzi w interesy niemajątkowe (por. np. uzasadnienie wyroku SN z dnia 13 października 2010 r., I CSK 694/09, LEX nr 786553). Choć istotnie w orzecznictwie (...) dominuje pogląd, że aby ustalić, czy jakaś klauzula powoduje na niekorzyść konsumenta znaczącą nierównowagę praw i obowiązków stron wynikających z umowy, należy w szczególności wziąć pod uwagę zasady, jakie mają zgodnie z prawem krajowym zastosowanie w przypadku braku porozumienia stron w tym zakresie, to nie sposób pominąć, że w obowiązującym w Polsce systemie prawa brak jest tego rodzaju przepisów dyspozytywnych, które mogłyby w tej sytuacji znaleźć zastosowanie. W takiej sytuacji ocena uczciwego charakteru postanowienia wymaga odwołania się do opartego na dobrych obyczajach w gospodarce rynkowej wzorca zachowań przedsiębiorców, zrekonstruowanego z założeniem, że to konsument ma być głównym beneficjentem rywalizacji między przedsiębiorcami (zob. powołany wyżej wyrok SN z dnia 11 października 2007 r., III SK 19/07).

Nieuprawnione pozostaje zatem założenie skarżącego, iż prawidłowa analiza przesłanki rażącego naruszenia interesu powoda jako konsumenta wymagałaby porównania jego sytuacji z sytuacją kredytobiorców, którzy zaciągnęli kredyt w PLN lub też z sytuacją , w której niedozwolone postanowienia odsyłające do kursów wymiany kształtowanych przez Bank zostałyby zastąpione bliżej nieokreślonym „kursem rynkowym”, czy też kursem średnim NBP.

Zakwestionowane przez powoda postanowienia umowy kredytu wyczerpują dyspozycję art. 385 ¹ §1 k.c. Mają one charakter nieprecyzyjny, niejasny oraz przewidują uprawnienia do kształtowania treści stosunku tylko dla jednej, mocniejszej strony. W analizowanych postanowieniach brak jest oparcia zasad ustalania kursów na obiektywnych i przejrzystych kryteriach. Stosowanie mechanizmu przeliczania najpierw kwoty wypłaconych środków według kursu kupna walut, a następnie przeliczanie wysokości zobowiązania według kursu sprzedaży walut, przyznawało stronie pozwanej uprawnienie do uzyskania dodatkowego wynagrodzenia, którego oszacowanie dla konsumenta nie było możliwe. Na konsumenta, poza ryzykiem kursowym, na które godził się, zawierając umowę kredytu waloryzowanego do waluty obcej, zostało przerzucone ryzyko dowolnego kształtowania kursów wymiany przez kredytodawcę. Tym samym strona pozwana – będąca profesjonalistą i silniejszą stroną stosunku prawnego, kształtując treść umowy, wykorzystała swoją uprzywilejowaną pozycję.

Uznanie powyższego mechanizmu ustalania przez bank kursów waluty za sprzeczny z dobrymi obyczajami i rażąco naruszający interesy konsumenta, a w konsekwencji uznanie klauzuli, która nie zawiera jednoznacznej treści i przez to pozwala na pełną swobodę decyzyjną banku, za niedozwoloną w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. nie budzi wątpliwości w aktualnym orzecznictwie sądów powszechnych w tym tutejszego Sądu Apelacyjnego, jak i w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który wielokrotnie badał postanowienia umów analogiczne do ocenianych w tej sprawie. Dominuje w nim trafny pogląd, że takie klauzule mają charakter abuzywny, bowiem kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy. Sprzeczność z dobrymi obyczajami i naruszenie interesów konsumenta polega w tym przypadku na uzależnieniu wysokości świadczenia banku oraz wysokości świadczenia konsumenta od swobodnej decyzji banku. Zarówno przeliczenie kwoty kredytu na złotówki w chwili jego wypłaty, jak i przeliczenie odwrotne w chwili wymagalności poszczególnych spłacanych rat, służy bowiem określeniu wysokości świadczenia konsumenta. Takie uregulowanie umowne należy uznać za niedopuszczalne, niezależnie od tego, czy swoboda przedsiębiorcy (banku) w ustaleniu kursu jest pełna, czy też w jakiś sposób ograniczona tj. determinowana określonymi czynnikami ekonomicznymi, nieujawnionymi konsumentowi. Takie postanowienia, które uprawniają bank do jednostronnego ustalenia kursów walut, są nietransparentne i pozostawiają pole do arbitralnego działania banku. W ten sposób obarczają kredytobiorcę nieprzewidywalnym ryzykiem oraz naruszają równorzędność stron (zob. wyroki SN: z 22 stycznia 2016 r., I CSK 1049/14, OSNC 2016/11/134; z 24 października 2018 r., II CSK 632/17, LEX nr 2567917; z 13 grudnia 2018 r., V CSK 559/17, LEX nr 2618543; z 27 lutego 2019 r., II CSK 19/18, LEX nr 2626330; z 4 kwietnia 2019 r., III CSK 159/17, LEX nr 2642144; z 9 maja 2019 r., I CSK 242/18, LEX nr 2690299; z 29 października 2019 r., IV CSK 309/18, OSNC 2020/7-8/64; z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18, LEX nr 2771344; z 30 września 2020 r., I CSK 556/18, LEX nr 3126114). W powołanej już uprzednio uchwale z dnia 28 kwietnia 2022 r. w sprawie III CZP 40/22, Sąd Najwyższy wprost wskazał, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.

Dodatkowo taka interpretacja zapisów klauzul waloryzacyjnych wspierana jest stanowiskiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z 10 czerwca 2021 r. (C-776/19, VB i in. przeciwko (...) SA, LEX nr 3183143) stwierdził, że nie do pogodzenia z zasadami dobrej wiary jest wywoływanie po stronie klienta w długoterminowej umowie kredytowej ryzyka walutowego, które jest nieadekwatne do węzła prawnego zawiązywanego taką umową (teza 101-103). W konsekwencji stwierdził, że wykładni art. 3 ust. 1 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy dokonywać w ten sposób, że warunki umowy kredytu, przewidujące skutek w postaci ponoszenia nieograniczonego ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, mogą doprowadzić do powstania znaczącej nierównowagi wynikającej z tej umowy kredytu praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta, jeśli przedsiębiorca nie mógł racjonalnie oczekiwać, przestrzegając wymogu przejrzystości w stosunku do konsumenta, iż ten konsument zaakceptowałby, w następstwie indywidualnych negocjacji, nieproporcjonalne ryzyko kursowe, które wynika z takich warunków (pkt. 5 sentencji).

Z tych względów kredytodawca musi kredytobiorcy obowiązkowo przedstawić możliwe zmiany kursów walut i realne ryzyko związane z zawarciem takiej umowy. Ze spornej umowy nie wynikają w ogóle zastrzeżenia (kryteria), że kurs walut z własnych tabel Banku miał być rynkowy, czy rozsądny (sprawiedliwy). Irrelewantna w tym kontekście jest zatem ewentualna praktyka pozwanego i faktyczne działania przy tworzeniu tabel kursowych, gdyż takie zachowania nie wynikały z treści umowy i - jako wynikające ze swobodnej decyzji kredytodawcy - mogły być w każdej chwili dowolnie zmienione.

Powyższe stanowisko nie oznacza wcale, iż konsument powinien posiadać wpływ na kształtowanie kursów wymiany. Przedstawione rozważania wskazują jedynie na bezwzględną potrzebę wskazania w umowie obiektywnych, niezależnych od żadnego z kontrahentów, kryteriów i sposobu ustalania kursu wymiany. Powinność ta w żaden sposób nie ogranicza swobody gospodarczej banku i uprawnień wynikających z art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe (tekst jedn. Dz.U . z 2022 r. poz. 2324). Przepis ten przewiduje tzw. ogólny obowiązek informacyjny banków, dotyczący ogłaszania przez bank informacji w nim wymienionych, w szczególności dotyczących stosowanych stawek oprocentowania, czy kursów walutowych. Z powołanej normy nie wynika jednak wcale, w jaki sposób i w oparciu o jakie parametry owe tabele kursowe są konstruowane. Tym samym nietrafne pozostają tezy apelacji , jakoby istnienie przepisu art. 111 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo bankowe dowodziło, że zastosowanie kursów z tabel kursowych w umowie stron wynikało z konsensusu między stronami. Z całą pewnością powołana norma nie jest także przepisem dyspozytywnym, który mógłby uzupełnić lukę w umowie powstałą po wyeliminowaniu postanowień uznanych za niedozwolone

Sposobu i parametrów w oparciu o które pozwany Bank ustalał kursy wymiany nie sposób także wywieść w drodze wykładni umowy. Prawo unijne wyraźnie stoi na przeszkodzie wszelkiemu "naprawianiu" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawie art. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. C-212/20), W powołanym orzeczeniu Trybunał wskazał, że art. 5 i 6 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG należy intepretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie temu, by sąd krajowy, który stwierdził nieuczciwy charakter warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy, dokonał wykładni tego warunku w celu złagodzenia jego nieuczciwego charakteru, nawet jeśli taka wykładnia odpowiadałaby wspólnej woli stron. W motywach powyższego wyroku zwrócono uwagę, że możliwość wykładni klauzuli waloryzacyjnej w celu złagodzenia jej nieuczciwego charakteru przez wprowadzenie do niej ogólnego pojęcia "wartości rynkowej" waluty obcej wykorzystanej do waloryzacji prowadzi do zmiany treści postanowienia dotyczącego waloryzacji, ponieważ prowadziłaby do zmiany jego rozumienia poprzez wprowadzenie odesłania do "wartości rynkowej" waluty obcej, tymczasem warunek nieuczciwy nie powinien, na podstawie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, być stosowany, a jego treść zmieniana.

Ponadto art. 65 k.c. , który zawiera ogólne reguły wykładni, nie stanowi przepisu prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym w rozumieniu dyrektywy, a zasada braku skutku nieuczciwego warunku, przewidziana w art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, nie może zostać podważona przez względy związane z okolicznościami, w jakich dana umowa została zawarta i wykonana. Jedynie zatem uzupełniająco wypada zaznaczyć, iż w toku niniejszego postępowania strona pozwana nie zaoferowała żadnych dowodów, które pozwalałyby ustalić wspólny, zgodny zamiar stron w zakresie postulowanego uzupełnienia umowy.

Powyższe rozważania prowadzą do wniosku o bezzasadności argumentów przywołanych przez apelującego na poparcie zarzutu naruszenia art. 385 ¹ § 2 k.c. art. 358 § 2 k.c., art. 65 § 1 i 2 k.c. ,art. 354 k.c. i art. 353 ¹ k.c., jakoby pominięcie waloryzacji było sprzeczne nie tylko z treścią umowy, ale także z wolą stron, która obliguje Sąd do utrzymania mechanizmu indeksacji.

Sąd Apelacyjny aprobuje także rozważania prawne Sądu I instancji, który ostatecznie uznał, że postanowienie § 3 ust. 3 umowy kredytowej dotyczące ubezpieczenia niskiego wkładu własnego kształtuje prawa i obowiązki kredytobiorców w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając ich interesy. Omawiane postanowienie umowne nie zawiera dostatecznych informacji pozwalających uzyskać konsumentowi wiedzę, co do tego jak faktycznie kształtują się koszty ubezpieczenia, które w ostatecznym wyniku będzie musiał ponieść kredytobiorca oraz jak długo będzie on obowiązany refundować je pozwanemu, jeżeli w ciągu pierwszych 36 miesięcy nie nastąpi całkowita spłata zadłużenia objętego ubezpieczeniem. Ani analizowane postanowienie, ani obowiązujący w dacie podpisania umowy Regulamin nie zawierały definicji tzw. wymaganego wkładu własnego oraz jednoznacznego i zrozumiałego określenia zdarzeń pozwalających ustalić moment zakończenia umowy ubezpieczenia - przed upływem maksymalnego okresu łącznego ubezpieczenia (108 miesięcy). W tych okolicznościach powód nie był w stanie skontrolować prawidłowości podejmowanych przez pozwany Bank czynności związanych z zawieraniem umowy ubezpieczenia z podmiotem trzecim na dalsze okresy czasu (po upływie pierwszych 36 miesięcy obowiązywania umowy) – natomiast był zobligowani pokrywać koszty takiego przedłużenia. Powyższe rozważania dowodzą, że postanowienie umowy dotyczące ubezpieczenia niskiego wkładu własnego nie zostało sformułowane w sposób jednoznaczny, a zatem z poszanowaniem wymogów wynikających z implementowanego do porządku krajowego art. 5 dyrektywy Rady nr 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz.U. UE.L. 1993.95.29). To właśnie taki sposób redakcji spornego postanowienia, dający pozwanemu dowolność w kształtowaniu obowiązków kredytobiorców poprzez zawarcie umowy ubezpieczenia na dalsze okresy w oparciu o nieujawnione w umowie kredytu przesłanki, w połączeniu z zaniechaniem udzielenia konsumentom pełnych i rzetelnych informacji o charakterze i rzeczywistej treści umowy ubezpieczenia, przesądza o braku równowagi kontraktowej stron, czyniąc analizowaną klauzulę sprzeczną z dobrymi obyczajami i rażąco naruszającą interesy kredytobiorców. Przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c. nie można przy tym sprowadzać wyłącznie do kategorii ujemnych skutków ekonomicznych. Zgodnie z utrwalonym stanowiskiem orzecznictwa, rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy na jego niekorzyść, skutkującą niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelnym traktowaniem. Postanowienie § 3 ust. 3 umowy kredytowej jest zaś przykładem tego rodzaju dysproporcji prawa i obowiązków, skutkującej nierzetelnym potraktowaniem konsumenta przez przedsiębiorcę.

Konsekwencją stwierdzenia, że dane postanowienie umowne ma charakter niedozwolony w rozumieniu art. 385 ¹ § 1 k.c., jest działająca ex lege sankcja bezskuteczności niedozwolonego postanowienia, połączona z przewidzianą w art. 385 ¹ § 2 k.c. zasadą związania stron umową w pozostałym zakresie, co jednak nie wyklucza skutku w postaci upadku całej umowy. W niniejszym przypadku nie ulega wątpliwości, że eliminacja niedozwolonych postanowień umownych dotyczących indeksacji doprowadziłaby do takiej deformacji regulacji umownej, że na podstawie pozostałej jej treści nie da się odtworzyć treści praw i obowiązków stron zgodnych z ich wolą, i tym samym nie można przyjąć, iż strony pozostają związane pozostałą częścią umowy. Ten ostatni wniosek wynika wyraźnie z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/13, który przewiduje, że "...nieuczciwe warunki w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami nie będą wiążące dla konsumenta, a umowa w pozostałej części będzie nadal obowiązywała strony, jeżeli jest to możliwe po wyłączeniu z niej nieuczciwych warunków". Nie doszło zatem do naruszenia przepisu art. 385 ¹ § 2 k.c., którego prawidłowa wykładnia nie wyklucza skutku w postaci unieważnienia (bezskuteczności) całej umowy.

Z pewnością należy także wykluczyć możliwość postulowanego przez skarżącego uzupełnienia luk powstałych w umowie wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, przewidujących, iż skutki wyrażone w treści czynności prawnej są uzupełniane w szczególności przez skutki wynikające z zasad słuszności lub ustalonych zwyczajów, które nie stanowią przepisów dyspozytywnych lub przepisów mających zastosowanie, w przypadku gdy strony umowy wyrażą na to zgodę (por. wyroki (...) z: 3 października 2019 r. C-260/18, 29 kwietnia 2021 r. C-19/20). Tym samym brak jest podstaw do uzupełnienia umowy z odwołaniem do przepisu o charakterze ogólnym tj. art. 56 k.c. i art. 354 k.c. Jak już uprzednio wskazano, brak jest także podstaw dla "naprawiania" nieuczciwych postanowień umownych wyłącznie na podstawie art. 65 k.c., w celu złagodzenia ich nieuczciwego charakteru, nawet przy zgodnej w tym zakresie woli obu stron kontraktu ( por. wyrok (...) z 18 listopada 2021 r. C-212/20).

Przepisem dyspozytywnym, w przedstawionym wyżej rozumieniu, nie jest także art. 358 § 2 k.c., powiązany z art. 69 ust. 3 ustawy Prawo bankowe .W obowiązującym w dacie zawarcia umowy porządku prawnym brak było odpowiednika art. 358 § 2 k.c. w obecnym brzmieniu, gdyż ten wszedł w życie z dniem 24 stycznia 2009 r. na podstawie nowelizacji kodeksu cywilnego z dnia 23 października 2008 r. (Dz. U. Nr 228, poz. 1506). Nie może być zatem miarodajny dla określenia treści zobowiązania wynikającego z umów zawartych przed tą datą. Dodatkowo analizowany przepis stanowi element regulacji dotyczącej spełnienia przez dłużnika świadczenia wyrażonego w walucie obcej. Tymczasem w realiach sporu zasadnicze świadczenie strony powodowej tj. suma kredytu zostało wyrażone oraz spełnione w walucie polskiej, i w tej walucie spełniane były świadczenia pozwanej. Nie jest to zatem sytuacja , do której zastosowanie znajduje przepis art. 358 § 1 k.c. Na koniec wreszcie wypada zauważyć, że przepis art. 358 k.c. został umieszczony w Tytule I Przepisy ogólne, a zatem dotyczy wszelkich umów zawieranych między różnymi podmiotami. Nie działa w stosunku do niego domniemanie płynące z motywu 13 dyrektywy nr 93/13/EWG, dotyczące wyłącznie przepisów ustawowych i wykonawczych, które bezpośrednio lub pośrednio ustalają warunki umów konsumenckich. Do takiego wniosku prowadzi wyrok (...) z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81-21 i C-82/21, a także aktualne orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. wyrok SN z 17 marca 2022 r., (...) 474/22, OSNC –ZD 2022/4/44; postanowienie z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22, LEX nr 3450428).

Uzupełnienie umowy kredytu nie jest także możliwe na podstawie art. 69 ustawy Prawo bankowe w aktualnym brzmieniu. Wejście w życie ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2011 r. Nr 165, poz. 984) nie spowodowało ex lege skutku w postaci modyfikacji treści zawartych przez strony umów, który należało uwzględnić przy ocenie ewentualnej abuzywności ich postanowień. Przede wszystkim z art. 4 powołanej ustawy jasno wynika, że w przypadku umów kredytu zawartych przed dniem jej wejścia w życie nowe regulacje mają zastosowanie w części jeszcze niespłaconej. Przepis art. 4 noweli daje podstawę do żądania wprowadzenia do umowy konkretnych zasad dokonywania przeliczeń, co przesądza o tym, że stosunek prawny nie jest uzupełniany w tym zakresie z mocy prawa (vide uzasadnienie wyroku SN z dnia 19 marca 2015 r. w sprawie IV CSK 362/14, LEX nr 1663827). Sam fakt wejścia w życie ustawy nowelizacyjnej z dnia 29 lipca 2011 r. nie usunął zatem skutków niedozwolonych postanowień umów kredytu, ani ich nie wyeliminował. Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w wyroku z dnia 4 kwietnia 2019 r. w sprawie III CSK 159/17 (OSP 2019/12/115), zgodnie z którym wejście w życie wskazanych przepisów nie wyłącza możliwości powoływania się na abuzywność klauzul związanych z niejasnym i jednostronnym sposobem określania kursu waluty, po jakim ma być dokonywana spłata, zawartych w umowach kredytowych, które podpisane i realizowane były jeszcze przed wejściem w życie tej nowelizacji. Regulacje te odnoszą się jedynie do niezbędnych elementów umowy kredytowej oraz uzupełnienia w drodze zmiany umowy - umów zawartych przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a. Nie dotyczą one w żaden sposób ewentualnej abuzywności lub nieabuzywności postanowień umowy kredytowej zawartej przed wprowadzeniem do Prawa bankowego art. 69 ust. 2 pkt 4a, zwłaszcza zaś istniejącej w dacie zawarcia umowy abuzywności postanowień umowy w tym zakresie nie mogą sanować. Jak zaważył natomiast Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r. (V CSK 382/18), same zapisy ustawy ani nie uznawały konkretnych postanowień za abuzywne, ani nie zawierały gotowych do zastosowania przepisów, które mogłyby je zastąpić, w sposób pozwalający na uznanie ich za odpowiadające wymogom dyrektywy Rady nr 93/13 Tzw. ustawa antyspreadowa nie może mieć co do zasady żadnego wpływu na zasadność roszczeń i zarzutów opartych na art. 385 ¹ k.c., a tym bardziej nie może pozbawiać konsumenta interesu prawnego w żądaniu ustalenia abuzywności kwestionowanych postanowień umownych. Należy też mieć na uwadze, że wykonywanie umowy w części odnoszącej się do kredytu niespłaconego – a więc w części objętej tzw. ustawą antyspreadową - w sposób bezpośredni jest związane ze wszystkimi czynnościami dokonanymi na podstawie abuzywnych postanowień umowy, a mającymi miejsce przed wejściem w życie tej ustawy. Mechanizm indeksacji ma to do siebie, że aktualizuje każdorazowo (przy obliczaniu każdej raty kapitałowo¬ odsetkowej) wadliwie dokonaną czynność ustalenia początkowego salda zadłużenia w chwili uruchomienia kredytu. Ustawą antyspreadową nie zostały zaś objęte postanowienia umowy dotyczące wypłaty kredytu i sposobu obliczenia (pierwotnie) wysokości salda początkowego. To dlatego w tego typu umowach nie można oddzielić skutków prawnych wynikających z jej wykonywania na okres przed wejściem i po wejściu w życie ustawy antyspreadowej, bowiem spłata kredytu następująca po tej chwili, nawet jeśli w zakresie sposobu ustalania wysokości kursu waluty obcej dla oznaczenia należnej kwoty raty kapitałowo-odsetkowej odnosi się do jakiegoś obiektywnego miernika, to nadal bezpośrednio odwołuje się do czynności dokonywanych w oparciu o ustaloną w sposób wadliwy podstawę ( postanowienia bezskuteczne ex lege i ex tunc), zawyżających wysokość salda zadłużenia (vide D. R. - Orzecznictwo Sądu Najwyższego w sprawie kredytów waloryzowanych kursem waluty obcej a prawidłowa implementacja jurysdykcyjna dyrektywy 93/13/EWG w Rozprawy Ubezpieczeniowe – Konsument na rynku usług finansowych nr 30 ( (...)).

Powyższe rozważania zachowują pełną aktualność przy ocenie skutków wprowadzenia w 2009 r. wewnętrznych regulacji pozwanego Banku w postaci umożliwiających przewalutowanie kredytu, a także nr 2 do umowy zawartego przez strony w dniu 20 marca 2015 r., na podstawie którego kredyt spłacany był bezpośredni w walucie obcej. Regulacje wewnętrzne Banku umożliwiały wyłącznie zawarcie aneksu do umowy, a z wzorca aneksu jasno wynika, że zmiana sposobu spłaty kredytu obejmowała raty spłaty, których termin wymagalności przypadał po wejściu w życie aneksu. Analogiczne postanowienie zawierał aneks z dnia 20 marca 2015 r. Z treści aneksu nie wynika ponadto, by powód świadomie i jednoznacznie sanował w ten sposób niedozwolone postanowienia umowy w jej pierwotnym brzmieniu. Wykładni art. 6 ust. 1 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy zaś dokonywać w ten sposób, że sąd krajowy jest zobowiązany do stwierdzenia nieuczciwego charakteru warunku umowy zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem, nawet jeśli warunek ten został zmieniony przez te strony w drodze umowy. Takie stwierdzenie pociąga za sobą przywrócenie sytuacji, w jakiej znajdowałby się konsument w braku warunku, którego nieuczciwy charakter zostałby stwierdzony, chyba że konsument poprzez zmianę nieuczciwego warunku zrezygnował z takiego przywrócenia w drodze wolnej i świadomej zgody (wyrok (...) z 29.04.2021 r., C-19/20, I.W. I R.W. przeciwko BANK (...) S.A., LEX nr 3166094), co w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.

Podkreślenia wymaga, że w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej dotyczącym wykładni art. 6 ust. 1 oraz art. 7 ust 1 dyrektywy w żadnym razie nie wyklucza się skutku w postaci upadku (unieważnienia) całej umowy, jeśli proste usunięcie niedozwolonego postanowienia sprowadzałoby się do zmiany treści warunku umowy poprzez zmianę jego istoty, czego zbadanie należy do sądu krajowego. Przyjmuje się także, że w razie stwierdzenia abuzywności klauzuli ryzyka walutowego utrzymanie umowy "nie wydaje się możliwe z prawnego punktu widzenia", co dotyczy także klauzul przeliczeniowych przewidujących spread walutowy (por. wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2019 r., w sprawie C-118/17, Z. D. przeciwko (...) (...) Z..; z dnia 5 czerwca 2019 r., w sprawie C-38/17, GT przeciwko HS). Jest tak zwłaszcza wówczas, gdy unieważnienie tych klauzul doprowadziłoby nie tylko do zniesienia mechanizmu indeksacji oraz różnic kursów walutowych, ale również - pośrednio - do zaniknięcia ryzyka kursowego, które jest bezpośrednio związane z indeksacją przedmiotowego kredytu do waluty (por. wyrok z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...)). O zaniknięciu ryzyka kursowego można mówić w sytuacji, w której skutkiem eliminacji niedozwolonych klauzul kształtujących mechanizm indeksacji jest przekształcenie kredytu złotowego indeksowanego do waluty obcej w zwykły (tzn. nieindeksowany) kredyt złotowy, oprocentowany według stawki powiązanej ze stawką LIBOR. Wyeliminowanie ryzyka kursowego, charakterystycznego dla umowy kredytu indeksowanego do waluty obcej i uzasadniającego powiązanie stawki oprocentowania ze stawką LIBOR, jest równoznaczne z tak daleko idącym przekształceniem umowy, iż należy ją uznać za umowę o odmiennej istocie i charakterze. Oznacza to z kolei, że po wyeliminowaniu tego rodzaju klauzul utrzymanie umowy o charakterze zamierzonym przez strony nie jest możliwe, co przemawia za jej całkowitą nieważnością (bezskutecznością) (tak SN w wyroku z dnia 11 grudnia 2019 r., V CSK 328/18, LEX nr 2771344; w wyroku z 3 lutego 2022 r., (...) 975/22; w powołanym wyżej postanowieniu z 24 listopada 2022 r., I CSK 3127/22).

Dodatkowo utrzymywanie umowy w kształcie okrojonym (bez klauzul indeksacyjnych, ale z oprocentowaniem opartym o stawkę LIBOR) sztucznie tworzyłoby stosunek zobowiązaniowy, którego ówcześnie strony nie chciały wykreować, zatem naruszyłoby ich swobodę zawierania umów z art. 353 ¹ k.c. (strony zgodnie chciały zawrzeć umowę kredytu indeksowanego do (...)).

Dalsze skutki niedozwolonego charakteru postanowień kształtujących mechanizm indeksacji uzależnione są od obiektywnej oceny Sądu, czy ewentualne unieważnienie umowy w całości naraża powoda jako konsumenta na szczególnie niekorzystne skutki, jako że takie unieważnienie "wywiera co do zasady takie same następstwa jak postawienie pozostałej do spłaty kwoty kredytu w stan natychmiastowej wymagalności, co może przekraczać możliwości finansowe konsumenta i z tego względu penalizuje raczej tego ostatniego, a nie kredytodawcę” (por. wyroki z dnia 30 kwietnia 2014 r. w sprawie C-26/13, Á. K., H. R. przeciwko (...), z dnia 21 stycznia 2015 r. w połączonych sprawach C-482/13, C-484/13, C-485/13 i C-487/13, U. B. i C., z dnia 20 września 2018 r., w sprawie C-51/17, (...) Bank (...). I (...) (...) K. Z.. Przeciwko T. I. i E. K., z dnia 26 marca 2019 r., w połączonych sprawach C-70/17 i C-179, A. B. i B., z dnia 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18, K. D. i J. D. przeciwko (...) Bank (...)). Jak wyjaśnił Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w ostatnim z powołanych judykatów, ocena, czy unieważnienie umowy naraża konsumenta na szczególnie szkodliwe skutki, musi być dokonywana w świetle okoliczności istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, a nie w chwili zawarcia umowy, co oznacza, iż miarodajne są skutki, które rzeczywiście powstałyby, w okolicznościach istniejących lub możliwych do przewidzenia w chwili zaistnienia sporu, gdyby sąd krajowy unieważnił tę umowę, a nie skutki, które w dniu zawarcia tej umowy wynikałyby z jej unieważnienia. Jednoznacznie wskazał też, że konsument może zrzec się ochrony przed negatywnymi następstwami unieważnienia umowy w całości, czyli obstawać przy tej nieważności, a wówczas zastąpienie niedozwolonej klauzuli również nie wchodzi w rachubę. Umowę należy uznać za nieważną w całości także wtedy, gdy prawo nie przewiduje takiego szczegółowego unormowania "zastępczego", chyba że konsument sanuje niedozwolone postanowienie, udzielając następczo "świadomej, wyraźnej i wolnej zgody". Na taką wykładnię przepisu art. 385 ^{( 1)} k.c., uwzględniającą charakter analizowanej normy stanowiącej implementację do porządku krajowego dyrektywy nr 93/13/EWG, wskazuje obecnie również orzecznictwo Sądu Najwyższego (por. np. uzasadnienie powołanego wyroku z 11 grudnia 2019 r., V CSK 382/18; uzasadnienie uchwały 7 sędziów SN z 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21, OSNC 2021/9/56).

Z ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie wynika, że powód spłacił w całości zaciągnięty kredyt w kwocie odpowiadającej blisko dwukrotności uruchomionego kapitału i w wyniku uznania umowy za nieważną przysługuje mu roszczenie o zwrot świadczenia nienależnego, które może przeciwstawić roszczeniu Banku o jego zwrot np. w drodze oświadczenia o potrąceniu. Skutki unieważnienia umowy kredytu nie są zatem dla niego niekorzystne, tym bardziej, że w przekonaniu Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację, czemu dał wyraz w uprzednio przedstawionych rozważaniach, brak jest podstaw dla konstruowania przez kredytodawcę roszczenia o wynagrodzenie za bezumowne korzystanie z kapitału opartego na art. 405 k.c.

W tym stanie rzeczy należy przyjąć, że unieważnienie umowy nie pociąga za sobą obiektywnie niekorzystnych skutków dla powoda. Ponadto z ustaleń faktycznych wynika, że powód ma świadomość, czym jest unieważnienie umowy o kredyt i jakie może to rodzić skutki.

W uzupełnieniu dotychczasowych wywodów dotyczących skutków wyeliminowania z umowy niedozwolonych postanowień kształtujących mechanizm indeksacji, trzeba zwrócić uwagę na stanowisko wyrażone przez Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 8 września 2022 r. w połączonych sprawach C-80/21, C-81/21 i C-82/21 na kanwie pytań prejudycjalnych zadanych przez sądy polskie. W orzeczeniu tym Trybunał wprost wskazał, że art. 6 ust. 1 i art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie orzecznictwu krajowemu, zgodnie z którym sąd krajowy może, po stwierdzeniu nieważności nieuczciwego warunku znajdującego się w umowie zawartej między konsumentem a przedsiębiorcą, który pociąga za sobą nieważność tej umowy w całości, zastąpić warunek umowny, którego nieważność została stwierdzona, albo wykładnią oświadczenia woli stron w celu uniknięcia unieważnienia tej umowy, albo przepisem prawa krajowego o charakterze dyspozytywnym, nawet jeśli konsument został poinformowany o skutkach nieważności tejże umowy i zaakceptował je. Wobec tego w rozpatrywanej sprawie brak możliwości uzupełnienia umowy kredytu wynika przede wszystkim z oceny, iż unieważnienie umowy nie jest niekorzystne dla powoda oraz ze stanowiska konsumenta, który w sposób świadomy i definitywny, znając skutki unieważnienia umowy, sprzeciwia się jej utrzymaniu w mocy.

W konsekwencji powyższego, jak i w świetle stanowiska zaprezentowanego w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów SN z dnia 7 maja 2021 r. w sprawie III CZP 6/21 (OSNC 2021/9/56), za trafne należało uznać stanowisko Sądu I instancji, że trwała bezskuteczność (nieważność) umowy jest równoznaczna ze stanem, w którym "czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia" w rozumieniu art. 410 § 2 in fine k.c. (condictio sine causa) oraz "nieważnością czynności prawnej" w rozumieniu art. 411 pkt 1 k.c. Jeżeli bez bezskutecznego postanowienia umowa kredytu nie może wiązać, konsumentowi i kredytodawcy przysługują odrębne roszczenia o zwrot świadczeń pieniężnych spełnionych w wykonaniu tej umowy na podstawie art. 410 § 1 w związku z art. 405 k.c. Jednocześnie sformułowanie art. 411 pkt 1 in fine wprost wskazuje, że świadczenie spełnione sine causa (art. 410 k.c.) podlega zwrotowi niezależnie od tego, czy świadczący wiedział, czy też nie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany.

⚫

Chybiona pozostaje także próba uzasadnienia zarzutu nadużycia prawa podmiotowych przez powoda i naruszenia art. 5 k.c. W rozpatrywanej sprawie powód - konsument korzysta z ochrony ich praw wynikającej z prawa krajowego i implementowanego prawa unijnego. Pierwotnym źródłem jego roszczeń jest wszak naganne zachowanie strony pozwanej – przedsiębiorcy, który w stosunkach z konsumentami nadużył swojej pozycji, doprowadził do ukształtowania umowy kredytu w sposób naruszający ich interesy w sposób rażący, a zatem sam naruszył zasady współżycia społecznego. Nie sposób w zachowaniu powoda poszukującego ochrony przed takim zachowaniem dopatrzeć się tego rodzaju elementów, które odpowiadałyby przesłankom zastosowania art. 5 k.c. Przeciwnie, nieakceptowalne społecznie zachowanie można w tej relacji przypisać stronie pozwanej. Jak trafnie podkreśla się w orzecznictwie, byłoby aksjologicznie niedopuszczalne, aby konsument z powołaniem się na zasady współżycia społecznego został pozbawiony możliwości kwestionowania postanowień, które ze względu na te same zasady są właśnie uznane za nieuczciwe (por. uzasadnienie wyroku SA w Warszawie z 2 grudnia 2022 r., V ACa 325/22, LEX nr 3460893). Dodatkowo w orzecznictwie podkreśla się, że o tym, czy dane zachowanie stanowi nadużycie prawa, czy też mieści się w granicach prawa podmiotowego decyduje jego zgodność z zasadami współżycia społecznego i społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, a nie wywodzone w apelacji nastawienie psychiczne podmiotu prawa - pobudki jego działania, zamierzony cel itp. (por. wyrok SN z 17 września 1971 r., III PRN 77/71, OSNPG 1972/7/41). Trafne jest również stanowisko, że art. 5 k.c. nie może być podstawą do uznania czynności prawnej nieważnej za czynność ważną, a zatem uprawnienia podmiotu domagającego się deklaratoryjnego potwierdzenia takiej nieważności nie mogą być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego.

W tym stanie rzeczy rozważenia wymagał ewentualny zarzut zatrzymania, podniesiony przez pozwanego dopiero na etapie postępowania apelacyjnego.

Zagadnienie powyższe było już przedmiotem rozważań Sądu Apelacyjnego w składzie rozpoznającym apelację min. w sprawie sygn. I ACa 1404/21, I ACa 237/22. Stanowisko przedstawione w uzasadnieniu orzeczeń wydanych w tych sprawach pozostaje aktualne również w niniejszym postępowaniu.

Sąd Apelacyjny nie podziela prezentowanego niekiedy w orzecznictwie i piśmiennictwie, kategorycznego stanowiska o niedopuszczalności zarzutu potrącenia z uwagi na charakter umowy kredytu i wynikający z niej brak wzajemności świadczeń. Stanowisko przeciwne wydaje się aktualnie dominować w orzecznictwie Sądu Najwyższego, który dopuścił możliwość skorzystania z zarzutu zatrzymania choćby w drodze analogii w sytuacji unieważnienia umowy kredytu m.in. w uzasadnieniu uchwały z dnia 16 lutego 2021 r. w sprawie III CZP 11/20 (OSNC 2021/6/40).

Nie oznacza to jednak, że możliwe jest odstąpienie od materialnoprawnych przesłanek zatrzymania, do których należy wymagalność roszczenia wzajemnego przysługującego pozwanemu (por. T. Wiśniewski, Prawo zatrzymania w Kodeksie cywilnym, Warszawa 1999, s.125; podobnie wyrok SN z dnia 9 czerwca 2000 r., IV CKN 54/00, LEX nr 599789). Wierzytelność Banku o zwrot kwoty kapitału ma charakter bezterminowy w rozumieniu art. 455 k.c. Termin jej spełnienia nie jest bowiem oznaczony, ani nie wynika z właściwości zobowiązania. Wymagalność roszczeń wynikających z zobowiązań bezterminowych należy określać przy uwzględnieniu art. 455 k.c. który stanowi, że jeżeli termin spełnienia świadczenia nie jest oznaczony ani nie wynika z właściwości zobowiązania, świadczenie powinno być spełnione niezwłocznie po wezwaniu dłużnika do wykonania. Oznacza to, że po dojściu do wiadomości dłużnika wezwania wierzyciela o spełnienie świadczenia, ma on obowiązek spełnienia tego świadczenia i powinien to uczynić niezwłocznie, ale nie natychmiast. "Niezwłoczność" powinna być ustalana każdorazowo, w zależności od okoliczności sprawy; chodzi o taki czas, jaki jest niezbędny do spełnienia świadczenia, przy założeniu, że dłużnik działałby, uwzględniając całokształt okoliczności rzutujących na wykonanie zobowiązania, bez nieuzasadnionej zwłoki. Dopiero więc upływ okresu "niezwłoczności" powoduje, że roszczenie wynikające ze zobowiązania bezterminowego staje się wymagalne.

W realiach niniejszego sporu pozwany przed złożeniem materialnoprawnego oświadczenia o zatrzymaniu nie wezwał powoda do zwrotu otrzymanego kapitału kredytu. Wierzytelność ta nie była zatem wymagalna w dniu doręczenia powodowi tego oświadczenia, ponieważ nie rozpoczął jeszcze biegu termin na jej zapłatę.

Z kolei wierzytelność wynikająca z tytułu wynagrodzenia za korzystanie kapitału nie tylko nie spełniała opisanych wyżej wymogów wymagalności, ale w istocie nie została w żaden sposób wykazana tak co do zasady, jak i co do wysokości. Trudno bowiem za miarodajny dowód w tej kwestii uznać prywatne wyliczenia pozwanego , stanowiące jedynie załącznik do oświadczenia złożonego powodowi. Dodatkowo zarzut zatrzymania odnosi się do świadczeń wzajemnych wynikających z nieważnej umowy, do których nie można zaliczyć tego rodzaju roszczenia. Roszczenie o wynagrodzenie za korzystanie z kapitału nie było objęte umową, którą należało unieważnić i tym samym nie może być objęte zarzutem zatrzymania.

Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym apelację, podziela ponadto wyrażane w judykaturze stanowisko o niedopuszczalności ewentualnego oświadczenia materialnoprawnego o zatrzymaniu. Tego rodzaju oświadczenie, w którym pozwany wyraża wolę "ewentualnego skorzystania z prawa zatrzymania" prowadzi do wniosku, że zostało ono złożone pod warunkiem zawieszającym, tj. uwzględnienia roszczeń strony powodowej prawomocnym wyrokiem. W prawie materialnym nie ma możliwości dokonania czynności prawnej w sposób ewentualny na wzór procesowego żądania ewentualnego. W doktrynie wyrażany jest pogląd, że właściwość jednostronnej czynności prawnej zmierzającej do wykonania uprawnienia kształtującego sprzeciwia się zastrzeżeniu warunku zawieszającego z uwagi na niepewność położenia prawnego adresata tego oświadczenia woli ( por. Kodeks cywilny. Komentarz pod red. E. Gniewka i P. Machnikowskiego, 2021, teza 18 do art. 89 k.c.; Kodeks cywilny. Komentarz pod red. J. Pietrzykowskiego, 2020, teza 12 do art. 89 k.c.). Wyjątkowo dopuszcza się tego rodzaju oświadczenia woli w sytuacji, w której ziszczenie się warunku uzależnione jest wyłącznie od woli adresata oświadczenia woli. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie, w której skutki prawne oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania zostały uwarunkowane zdarzeniem zewnętrznym i niezależnym od woli adresata tego oświadczenia, a mianowicie wydaniem rozstrzygnięcia o określonej treści przez Sąd. W tej sytuacji złożenie przez pozwanego warunkowego oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania stawiałoby powoda w niepewnym położeniu np. w sytuacji, w której zapadłoby inne rozstrzygnięcie niż uwzględniające roszczenia powoda (np. uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi pierwszej instancji). Problematyczna byłaby wówczas ocena, czy warunek się ziścił, czy też nie i jak kształtuje się w związku z tym sytuacja prawna powoda. Z tych przyczyn ze względu na właściwość czynności prawnej nie jest dopuszczalne złożenie oświadczenia woli o skorzystaniu z prawa zatrzymania pod tego rodzaju warunkiem zawieszającym (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132).

Nie bez znaczenia dla oceny zarzutu zatrzymania pozostają ponadto przedstawione w orzecznictwie wątpliwości co do hipotetycznej realizacji prawa zatrzymania na etapie wykonania wyroku, gdyby zarzut zatrzymania traktować poważnie, jako mający doprowadzić do równoczesnej wymiany świadczeń pieniężnych konsumenta i banku, w sytuacji, w której spłacony kapitał jest objęty równocześnie dwiema kondykcjami - zarówno banku jak i konsumenta (por. uzasadnienie wyroków SA w Warszawie: z dnia 14 grudnia 2021 r. , I ACa 547/21, LEX nr 3306447; z dnia 21 lutego 2022 r., I ACa 103/21, LEX nr 3341132). Należy przecież odrzucić możliwość, iż konsument musiałby ponownie zaoferować całą kwotę kapitału, niezależnie od tego, jaką część kapitału już spłacił przed dniem wyrokowania, aby skutecznie dochodzić od banku zwrotu nienależnych świadczeń.

Zaakcentowania wymaga wreszcie charakter prawa zatrzymania. Jest ono uprawnieniem uzależnionym od zaofiarowania zwrotu świadczenia lub zabezpieczenia roszczenia, a nie od zaspokojenia roszczenia. Zostało ono pomyślane jako środek zabezpieczenia służący do uzyskania pewności, że druga strona również dokona zwrotu świadczenia. Ma ono też zabezpieczyć jedną ze zobowiązanych stron przed niewypłacalnością drugiej strony, bądź też stanowić środek przymuszenia jej do zwrotu świadczenia wzajemnego. Uwzględnienie zarzutu zatrzymania zgłoszonego w toku postępowania skutkuje zawarciem w wyroku zastrzeżenia, iż spełnienie przez pozwanego świadczenia będzie uzależnione od jednoczesnego spełniania świadczenia wzajemnego przez powoda lub zabezpieczenia roszczenia pozwanego o zwrot świadczenia. W sytuacji , gdy obie strony są zobowiązane do spełnienia świadczeń pieniężnych, nie zachodzi potrzeba zabezpieczenia spełnienia świadczenia wzajemnego, gdyż każdej stron, będącej nie tylko dłużnikiem, ale jednocześnie wierzycielem przysługuje dalej idące uprawnienie - potrącenie wzajemnych wierzytelności, które prowadzi do umorzenia wierzytelności. W tej sytuacji podniesienie zarzutu zatrzymania nastąpiłoby w sposób sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa i ratio legis normy prawnej zawartej w art. 496 k.c., przez co nie może być uznane za skuteczne (por. wyrok SA w Szczecinie z 8 czerwca 2021 r., I ACa 645/20, LEX nr 3225893).

Z tych wszystkich względów, apelacja pozwanego podlegała oddaleniu jako bezzasadna na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach postepowania apelacyjnego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. Na poniesione przez stronę powodową koszty złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w postępowaniu apelacyjnym ustalone na podstawie § 2 pkt 7 w związku z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie ( Dz. U. poz. 1800 z późn. zm.).