Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Łodzi

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 grudnia 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie:

Przewodniczący:	SSA Paweł Misiak
Sędziowie:	SA Izabela Dercz SO del. Barbara Augustyniak (spr.)
Protokolant:	sekr. sądowy Maciej Umiński

przy udziale J. S., Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi

po rozpoznaniu w dniu 5 grudnia 2013 r.

sprawy

J. K.

oskarżonego z art. 258 § 1 kk; art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29.07.2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 kk i art. 65 § 1 kk; art. 59 ust. 2 cyt. ustawy w zw. z art. 65 § 1 kk; art. 56 ust. 1 i 3 cyt. ustawy w zw. z art. 65 §1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 6 maja 2013 r., sygn. akt IV K 106/11

na podstawie art. 437 §1 i 2 kpk, art. 438 pkt. 2 kpk, art. 624 §1 kpk i 632 pkt. 2 kpk

1)  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

a)  uchyla rozstrzygnięcie zawarte w pkt. 6 w odniesieniu do wymierzonych oskarżonemu kar łącznych pozbawienia wolności i grzywny,

b)  uniewinnia oskarżonego od czynu przypisanego mu w pkt. 1, a kosztami postępowania w tej części obciąża Skarb Państwa,

c)  z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. 5 eliminuje działanie na terytorium Polski oraz w zorganizowanej grupie przestępczej, a z jego kwalifikacji prawnej art. 65 §1 kk, zaś wymierzoną za ten czyn karę pozbawienia wolności obniża do 1 (jednego) roku i 10 (dziesięciu) miesięcy,

d)  na podstawie art. 85 §1 i 2 kk i art. 86 §1 kk za zbiegające się przestępstwa wymierza oskarżonemu karę łączną 2 (dwóch) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i karę łączną 60 (sześćdziesięciu) stawek dziennych grzywny, przyjmując iż 1 (jedna) stawka odpowiada kwocie 20 (dwudziestu) złotych,

2)  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok w pozostałej części,

3)  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze.

Sygn. akt II AKa 180/13

UZASADNIENIE

J. K. był oskarżony o to, że:

I.  w czasie od stycznia 2004r. do 11 lutego 2008r. w P. i innych miejscach na terenie kraju oraz na obszarze innych krajów, wspólnie i w porozumieniu z T. S., M. C., D. R. oraz innymi ustalonymi i nieustalonymi osobami występującymi w odrębnym postępowaniu, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej, ukierunkowanej na popełnianie przestępstw mających na celu przemyt znacznych ilości narkotyków w postaci kokainy na terytorium Unii Europejskiej, tj. przestępstw spenalizowanych w art. 55 ust. 1 i 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, to jest o przestępstwo z art. 258 § 1 k.k.;

II.  w czasie od września 2005r. do stycznia 2006r. w P. i innych miejscach na terenie Polski, działając wspólnie i w porozumieniu z innymi występującymi w odrębnym postępowaniu osobami, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej mającej na celu popełnianie przestępstw opisanych w art. 56 ust. 1 i 3, art. 59 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, polegających na wprowadzaniu do obrotu znacznych ilości środków odurzających, to jest o przestępstwo z art. 258 § 1 k.k.;

III.  w czasie od sierpnia 2005r. do stycznia 2006r. w P. i innych miejscach na terenie Polski, działając w warunkach zorganizowanej grupy przestępczej opisanej w punkcie II, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ze z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, wbrew przepisom ustawy, brał udział we wprowadzaniu do obrotu środków odurzających ze wskazaniem na marihuanę w ilości łącznej co najmniej 75 gramów oraz substancji psychotropowej ze wskazaniem na amfetaminę w ilości łącznej co najmniej 301 i tabletek ekstazy w ilości łącznej co najmniej 600 sztuk o łącznej wartości co najmniej 9.570 złotych, przyjmując iż przedmiotem czynu jest znaczna ilość narkotyków, to jest o przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

IV.  w lipcu 2004r. w P. i innych miejscach na terenie Polski w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, ze z góry powziętym zamiarem, w krótkich odstępach czasu, wbrew przepisom ustawy, udzielił małoletniemu S. P. łącznie co najmniej 5 gramów środka odurzającego ze wskazaniem na marihuanę za łączną kwotę co najmniej 30 złotych, to jest o przestępstwo z art. 59 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.;

V.  w czasie od grudnia 2004r. do lutego 2005r. w Hiszpanii oraz w innych krajach, działając w warunkach zorganizowanej grupy przestępczej opisanej w punkcie I, wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, brał udział w obrocie środków odurzających ze wskazaniem na kokainę w łącznej ilości co najmniej 3.000 gramów o wartości hurtowej nie mniejszej niż 450.000 złotych, to jest o przestępstwo z art. 56 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii w zw. z art. 65 § 1 k.k.

Wyrokiem z dnia 6 maja 2013r. Sąd Okręgowy w Łodzi:

- w miejsce czynu opisanego w punkcie I aktu oskarżenia uznał oskarżonego J. K. za winnego tego, że w grudniu 2004r. w Polsce, Hiszpanii i Argentynie, wspólnie i w porozumieniu z R. T., J. P., T. J., A. S. i innymi osobami, brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej ukierunkowanej na przemyt znacznej ilości narkotyków w postaci kokainy, czym wypełnił dyspozycję art. 258 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 258 § 1 k.k. wymierzył mu karę 6 miesięcy pozbawienia wolności;

- uniewinnił oskarżonego od czynu opisanego w punkcie II aktu oskarżenia, a koszty postępowania w tym zakresie przejął na rachunek Skarbu Państwa;

- w miejsce czynu opisanego w punkcie III aktu oskarżenia uznał oskarżonego za winnego tego, że w okresie od grudnia 2002r. do grudnia 2005r. w P. w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, w krótkich odstępach czasu i w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, wbrew przepisom ustawy brał udział w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających w postaci marihuany w ilości co najmniej 45 gramów oraz substancji psychotropowych w postaci amfetaminy w ilości co najmniej 340 gramów i tabletek ekstazy w ilości co najmniej 650 sztuk, czym wypełnił dyspozycję art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 56 ust. 3 cytowanej ustawy wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 30 stawek dziennych po 20 złotych;

- uznał oskarżonego za winnego dokonania czynu opisanego w punkcie IV aktu oskarżenia z tą zmianą, iż wartość marihuany wyniosła 150 złotych, wypełniającego dyspozycję art. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 12 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 59 ust. 3 cytowanej ustawy wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności;

- w miejsce czynu opisanego w punkcie V aktu oskarżenia uznał oskarżonego za winnego tego, że w grudniu 2004r. w Polsce, Hiszpanii i Argentynie, w warunkach zorganizowanej grupy przestępczej opisanej w punkcie I aktu oskarżenia, wbrew przepisom ustawy, wziął udział w przemycie narkotyków z Argentyny i Hiszpanii, wprowadzając do obrotu znaczną ilość środka odurzającego w postaci kokainy w ilości 3.000 gramów, czym wypełnił dyspozycję art. 56 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz. 1485 z późn. zm.) w zw. z art. 65 § 1 k.k. w zw. z art. 4 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 56 ust. 3 cytowanej ustawy wymierzył mu karę 2 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 50 stawek po 20 złotych.

Na podstawie art. 85 k.k. i art. 86 § 1 k.k. w miejsce kar pozbawienia wolności i grzywny orzeczonych w punktach 1, 3, 4 i 5 wyroku wymierzył oskarżonemu J. K. karę łączną 3 lat pozbawienia wolności oraz grzywnę w wysokości 60 stawek dziennych po 20 złotych.

Na podstawie art. 63 § 1 k.k. na poczet orzeczonej kary łącznej pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu okres tymczasowego aresztowania od dnia 16 września 2006r. do dnia 2 marca 2007r. i od dnia 3 marca 2008r. do dnia 2 czerwca 2008r.

Na podstawie art. 45 § 1 k.k. orzekł wobec oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa kwotę 6.250 złotych tytułem zwrotu korzyści majątkowej osiągniętej w związku z popełnieniem przestępstwa opisanego w punktach III i IV wyroku.

W końcowej części orzeczenia, Sąd rozstrzygnął o kosztach sądowych, przejmując je na rachunek Skarbu Państwa.

Z wyrokiem nie zgodził się obrońca oskarżonego, który zaskarżył orzeczenie w odniesieniu do rozstrzygnięć zamieszczonych w pkt. 1, 3, 4, 5 i 8 wyroku.

Na podstawie art. 427 § 1 i 2 k.p.k. oraz art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. oraz art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k. obrońca zarzucił:

A.  w zakresie czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. 1 wyroku:

I.  naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie: art. 14 § 1 k.p.k., stanowiące bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt. 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt. 9 k.p.k. – polegające na wydaniu skarżonego orzeczenia poza granicami skargi wniesionej przez oskarżyciela publicznego , co nastąpiło poprzez zmianę opisu czynu w zakresie: 1. kręgu osób biorących udział w zdarzeniu, 2. czasu oraz miejsca jego popełnienia, a w konsekwencji doprowadziło to do wydania orzeczenia w odniesieniu do innego zdarzenia faktycznego (historycznego) niż to, które było zakreślone granicami skargi oskarżyciela publicznego, co wynika jednoznacznie z uzasadnienia wyroku Sądu meriti, w którym to Sąd wprost stwierdził, iż ten czyn, jaki został zarzucony oskarżonemu J. K. w punkcie I aktu oskarżenia – „nie może się ostać”;

B.  w zakresie czynów przypisanych oskarżonemu w pkt. 1 i 5 wyroku:

I.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

1.  art. 167 k.p.k. i art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k. – poprzez zaniechanie inicjatywy dowodowej i niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności sprawy – w tym niezwrócenie się przez Sąd do Interpolu celem uzyskania informacji czy oskarżony w związku z wyjazdem z Argentyny do Hiszpanii był kontrolowany przez tę służbę i jakie były wyniki tej kontroli oraz czy zostały udokumentowane jakiekolwiek czynności operacyjne mające związek z osobą J. K. i jego wylotem do M., co było istotne w kontekście weryfikacji linii obrony oskarżonego i podanych przez niego informacji wskazujących, iż nie brał on udziału w przemycie kokainy z Argentyny do Hiszpanii;

2.  art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k. – poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego i uznanie, że oskarżony dopuścił się przemytu kokainy z Argentyny do Hiszpanii, pomimo braku bezpośrednich dowodów wskazujących na sprawstwo oskarżonego, a dowody pośrednie (poszlaki), jakie zostały w tym zakresie zebrane nie pozwalały na jednoznaczne przyjęcie, iż przełamane zostało domniemanie niewinności chroniące oskarżonego J. K.;

a nadto niezależnie od w/w zarzutów:

II. naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

- art. 424 § 1 pkt 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. – poprzez pominięcie w kontekście prawnokarnej oceny zachowania przypisanego oskarżonemu J. K. w pkt. 1 wyroku – wynikającego z jego wyjaśnień (uznanych w tym zakresie przez Sąd za wiarygodne) faktu grożenia pobiciem i zmuszenia oskarżonego do wyjazdu do M., a następnie dokonania przemytu kokainy z Argentyny do Hiszpanii, co miało relewantne znaczenie dla oceny świadomości oskarżonego w zakresie udziału w zorganizowanej grupie przestępczej i było istotne w kontekście możliwości przypisania mu występku określonego w art. 258 § 1 k.k.,

a nadto:

III. błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę skarżonego rozstrzygnięcia i mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu, iż oskarżony J. K. brał udział w zorganizowanej grupie przestępczej przypisanej mu w pkt. 1 oraz, iż przestępstwa przypisanego mu w pkt. 5 dopuścił się w warunkach tejże zorganizowanej grupy przestępczej, podczas gdy brak było podstaw do przyjęcia, iż oskarżony w ramach jej ramach pełnił zindywidualizowaną rolę i akceptował wspólny cel takiej grupy, a także posiadał jakiekolwiek powiązania z jej członkami, zaś samo zachowanie oskarżonego miało charakter jednostkowy i incydentalny, co w konsekwencji powodowało, iż brak było podstaw do uznania, że miało ono cechy udziału i działalności w zorganizowanej grupie przestępczej;

C.  w zakresie czynów przypisanych oskarżonemu w pkt. 3 i 4 wyroku:

I.  naruszenie przepisów postępowania mające wpływ na treść rozstrzygnięcia, a mianowicie:

1.  art. 4 k.p.k., art. 5 § 2 k.p.k., art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. i art. 424 k.p.k. – poprzez dowolną analizę zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym w szczególności w postaci zeznań świadków P. K., M. S., M. Ś., A. B. i S. P., będących dowodami z tzw. „pomówienia”, które jako zasadnicze dowody, w oparciu o które Sąd przypisał oskarżonemu w pkt. 2 – 4 sprawstwo zarzucanych mu czynów – winny zostać ocenione niezwykle rzetelnie i rozważnie, zaś ich wartość dowodowa powinna zostać zweryfikowana szczególnie wnikliwie, a którym to wymogom w uzasadnieniu skarżonego wyroku Sąd meriti nie sprostał, pozostawiając poza swoimi rozważaniami istotne okoliczności wpływające na ocenę ich wartości dowodowej;

2.  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 pkt. 1 k.p.k. – poprzez uznanie przez Sąd, iż dowody z pomówienia P. K., M. Ś. i S. P. mogą stanowić podstawę do czynionych w sprawie ustaleń faktycznych, mimo iż z uwagi na niekonsekwencje w składanych przez nich relacjach nie były to dowody pełnowartościowe, albowiem nie spełniały kryteriów wypracowanych w orzecznictwie dla tego szczególnego dowodu, co w konsekwencji powodowało, iż nie mogły one stanowić podstawy do przypisania w oparciu o ich treść sprawstwa czynów zarzucanych oskarżonemu;

a także niezależnie od w/w zarzutów, przy tylko hipotetycznej akceptacji stanu faktycznego ustalonego przez Sąd meriti,

D. rażącą niewspółmierność (surowość):

1. kary jednostkowej pozbawienia wolności orzeczonej za czyn przypisany oskarżonemu w pkt. 5, wyrażającą się w braku dostatecznego rozważenia przez Sąd okoliczności wskazujących na zasadność skorzystania względem oskarżonego J. K. z instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary, w tym przede wszystkim faktu grożenia oskarżonemu pobiciem oraz zmuszenia go do dokonania przemytu kokainy z Argentyny do Hiszpanii, a których prawidłowe rozważenie winno doprowadzić Sąd do wniosku, iż nawet najniższa kara przewidziana za przypisane oskarżonemu przestępstwo byłaby niewspółmiernie surowa i zasadne było zastosowanie wobec oskarżonego instytucji przewidzianej w art. 60 § 2 k.k.;

2. kary jednostkowej pozbawienia wolności orzeczonej przez Sąd za czyn przypisany oskarżonemu w pkt. 4 w wymiarze 1 roku, tj. w wysokości połowy górnego zagrożenia przewidzianego za przypisany oskarżonemu wypadek mniejszej wagi, mimo iż kara ta była niewspółmierna do stopnia społecznej szkodliwości typu uprzywilejowanego przestępstwa przypisanego oskarżonemu J. K., zwłaszcza w sytuacji, w której Sąd równocześnie orzekł taką samą karę za czyn przypisany mu w pkt. 3 polegający na uczestniczeniu w obrocie znacznymi ilościami środków odurzających i substancji psychotropowych;

3. kary łącznej pozbawienia wolności wyrażającą się w zastosowaniu przez Sąd zasady aspiracji przy łączeniu kar jednostkowych, mimo iż biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności podmiotowo-przedmiotowe wpływające na wymiar tej kary, w tym ich czasową zbieżność oraz analogiczny przedmiot ochrony – Sąd winien był przyjąć, jako zasadę łączenia tych kar – zasadę pełnej absorpcji.

Na podstawie art. 427 § 1 k.p.k. i art. 437 § 2 k.p.k. obrońca wniósł o uchylenie wyroku w zaskarżonej części oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, ewentualnie o zmianę wyroku poprzez:

- uchylenie rozstrzygnięcia w zakresie kary łącznej orzeczonej wobec oskarżonego;

- uniewinnienie oskarżonego od czynu przypisanego w pkt. 1;

- wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego oskarżonemu w pkt. 5 sformułowania „w warunkach zorganizowanej grupy przestępczej” oraz nadzwyczajne złagodzenie wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności orzeczonej za ten czyn na podstawie art. 60 § 2 k.k.;

- złagodzenie kary pozbawienia wolności orzeczonej za czyn przypisany oskarżonemu w pkt. 4;

- orzeczenie kary łącznej na zasadzie pełnej absorpcji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

apelacja zasługiwała na uwzględnienie, jakkolwiek nie w takim zakresie i nie w taki sposób, jak domagał się tego skarżący. Nie wszystkie bowiem z podniesionych przez obrońcę zarzutów okazały się trafne i w pełni uzasadnione, tym samym więc nie mogły odnieść postulowanych przez obrońcę skutków.

Chybionym okazał się zarzut naruszenia art. 14 § 1 k.p.k., sformułowany w odniesieniu do czynu przypisanego oskarżonemu J. K. w pkt. 1 wyroku. Uchybienie to, w ocenie autora środka odwoławczego, miało w realiach przedmiotowej sprawy stanowić bezwzględną przyczynę odwoławczą określoną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k., a to z powodu wydania przez sąd meriti orzeczenia wykraczającego poza granice aktu oskarżenia, ponieważ opis czynu przypisanego J. K. różnił się od zarzutu stawianemu oskarżonemu w tym zakresie w akcie oskarżenia. Sąd a quo bowiem nie tylko, że dokonał zmiany kręgu osób, które wspólnie z oskarżonym miały brać udział w zorganizowanej grupie przestępczej ukierunkowanej na przemyt znacznej ilości narkotyków w postaci kokainy, lecz również odmiennie niż oskarżyciel określił czas oraz miejsce tego rodzaju przestępnego zachowania.

Sposób procedowania Sądu Okręgowego, wbrew temu, co twierdził autor apelacji, był jednak w pełni uzasadniony, łącząc się z poczynionymi w toku przeprowadzonego postępowania ustaleniami faktycznymi i stanowiąc następnie ich logiczną konsekwencję. Nie może być przecież wątpliwości, że sąd orzekający nie jest ani związany opisem czynu, ani jego kwalifikacją prawną, skoro przedmiotem rozpoznania nie jest przyjęty przez oskarżyciela opis czy kwalifikacja, lecz wyłącznie czyn stanowiący podstawę faktyczną aktu oskarżenia. Ramy faktyczne tegoż czynu (zdarzenia historycznego) stanowią o jego tożsamości i określają tym samym jego granice, zaś „za elementy wyznaczające tożsamość ,,zdarzenia historycznego” należy przyjąć: identyczność przedmiotu zamachu, identyczność kręgu podmiotów oskarżonych o udział w zdarzeniu, tożsamość miejsca i czasu zdarzenia, jak też zachowanie choćby części wspólnych znamion w opisie czynu zarzucanego i przypisanego, które winny się ze sobą pokrywać, mając jakiś obszar wspólny. O jedności czynu, jako jednego impulsu woli, świadczy nadto jedność zamiaru (lub planu) sprawcy przestępstwa” (zob. postanowienie SN z dnia 22 września 2011r., w sprawie o sygn. akt II KK 117/11, opubl. Legalis).

W rozpoznawanej sprawie sąd a quo nie przekroczył granic aktu oskarżenia, gdyż wszystkie elementy czynu przypisanego J. K. w pkt. 1 zaskarżonego wyroku mieściły się w ramach tego samego zdarzenia faktycznego, o jakim była mowa w skardze oskarżyciela publicznego. Wnioskowania w tym zakresie nie może zmienić przywołany przez autora środka zaskarżenia fragment z pisemnych motywów wyroku. Fragment ten, nie tylko, że nie został zacytowany przez obrońcę dosłownie, lecz ponadto zaprezentowano go w całkowitym oderwaniu od kontekstu (vide str. 42 uzasadnienia), z którego wynikało jednoznacznie, iż dokonane przez Sąd Okręgowy zmiany w opisie czynu zarzucanego oskarżonemu, a następnie przypisanego mu w pkt. 1 wyroku, są wyłącznie konsekwencją przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego i poczynionych przez sąd meriti ustaleń faktycznych, precyzujących zarówno skład osobowy grupy, jak i czas oraz miejsce jej działania.

Osobną natomiast kwestią jest zagadnienie związane z możliwością przypisania oskarżonemu odpowiedzialności za ten czyn, na co słusznie zwrócił uwagę obrońca podnosząc zarzut naruszenia art. 424 § 1 pkt. 2 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. (pkt B. II. apelacji) oraz wskazując jednocześnie na błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku w tej właśnie części (pkt B. III). Niewątpliwie bowiem sąd meriti, przystępując do oceny prawnokarnej zachowania oskarżonego J. K. w tym zakresie i następnie formułując określone wnioski przekładające się na przypisanie oskarżonemu występku stypizowanego w art. 258 § 1 k.k., pominął wyjątkowo istotną z punktu widzenia rozstrzygnięcia, a ustaloną w toku postępowania i uznaną za udowodnioną okoliczność odnoszącą się do przyczyn, dla których oskarżony podjął się określonego przedsięwzięcia, tu: udał się w podróż, której celem było dokonanie przemytu kokainy z Argentyny do Hiszpanii. Z ocenionych przez sąd a quo jako wiarygodne wyjaśnień J. K. wynikało przecież, że do tego wyjazdu oskarżony został zmuszony, ponieważ grożono mu pobiciem. Skoro zaś warunkiem podmiotowym odpowiedzialności za czyn, o jakim mowa w art. 258 § 1 k.k., jest możliwość przypisania sprawcy winy umyślnej w postaci co najmniej zamiaru ewentualnego, to w realiach przedmiotowej sprawy - kontekście dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych - trudno uznać, że oskarżony J. K. co najmniej przewidywał możliwość popełnienia czynu zabronionego tego rodzaju i na to się godził. Tym samym nie można mu przypisać świadomej przynależności do struktury nieformalnej, jaką była zorganizowana grupa przestępcza, mająca na celu dokonywanie przemytu narkotyków z terytorium Ameryki Południowej do Europy. Oceny i wnioskowania w tym zakresie nie może zmienić okoliczność, iż oskarżonemu przypisano dokonanie takiego, jakkolwiek jednorazowego, przemytu.

Z tych powodów Sąd Apelacyjny uniewinnił oskarżonego od przypisanego mu w pkt. 1 czynu, a koszty postępowania w tym zakresie, stosownie do unormowania wynikającego z treści art. 632 pkt 2 k.p.k., przejął na rachunek Skarbu Państwa.

Nie można natomiast zgodzić się z apelującym, iż Sąd Okręgowy przypisując oskarżonemu sprawstwo i winę w odniesieniu do czynu, o jakim mowa w pkt. 5 zaskarżonego wyroku, dopuścił się uchybień proceduralnych wymienionych w pkt. B. I. 1. oraz pkt. B. I. 2., a w konsekwencji dokonał oceny dowodów, która wykraczała poza granice wyznaczone treścią art. 7 k.p.k.

Chybionym był więc argument tyczący zaniechania przez sąd a quo inicjatywy dowodowej w celu zweryfikowania fragmentu wyjaśnień złożonych przez oskarżonego J. K. w ramach realizowanego prawa oskarżonego do obrony, co w konsekwencji, zdaniem autora apelacji, doprowadziło do niewyjaśnienia wszystkich istotnych okoliczności sprawy.

Z unormowania wynikającego z art. 167 k.p.k., w ramach spoczywającego na sądzie orzekającym obowiązku dochodzenia prawdy materialnej, wynika m.in. możliwość przeprowadzenia przez ten sąd dowodu również z urzędu, a więc w sytuacji, gdy strony nie składają stosownego wniosku w tym zakresie. Trzeba jednak podkreślić, że przeprowadzenie dowodu z inicjatywy sądu tylko wtedy należy uznać za obligatoryjne, gdy dokonana przez ten sąd ocena dowodów wskazuje jednoznacznie, że zgromadzony dotychczas materiał dowodowy jest niepełny, a tym samym rodzi wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy (zob. m.in. wyrok SA w Krakowie z dnia 15 kwietnia 2010r. w sprawie o sygn. akt II AKa 35/10, KZS 2010/5/35; wyrok SA w Katowicach z dnia 23 listopada 2011r. w sprawie o sygn. akt II AKa 155/11, Lex nr 1129774). Tym samym, nie zawsze w konkretnej sytuacji procesowej, sąd meriti winien zadecydować z urzędu o przeprowadzeniu dowodu. W szczególności, do takiej inicjatywy nie upoważnia sądu wielokrotnie zmienianie – w wyniku prezentowanych w toku rozprawy kolejnych dowodów – linii obrony przez oskarżonego, wyrażające się w kolejnych, nowych wersjach określonego zdarzenie stanowiącego przedmiot rozpoznania, o ile tylko nie zachodzą istotne wątpliwości odnoszące się do stanu faktycznego w tym zakresie.

W przedmiotowej sprawie, jak słusznie zauważył Sąd Okręgowy, oskarżony J. K. nie był konsekwentny składając wyjaśnienia, w tym m.in. te odnoszące się do zarzutu przemytu kokainy z Argentyny do Hiszpanii. Prezentowane w tej materii przez oskarżonego kolejne wersje istotnie bowiem ewoluowały, poczynając od negowania jego sprawstwa i winy, poprzez zmiany i modyfikacje w kolejnych relacjach, by w ten sposób „dopasować” je do zeznań składanych przez świadków, a kończąc na stwierdzeniu o odbytej przez J. K. w określonym celu podróży do Ameryki Południowej i z powrotem, z jednoczesnym zaprzeczeniem, by cel ten zrealizował, a więc przemycił kokainę do Hiszpanii.

Sąd ten równie prawidłowo wywiódł, iż w świetle zebranych dowodów w postaci zeznań świadków R. T., T. J., M. G., J. P., A. S., M. S., A. B. i D. M., wyjazd oskarżonego z Polski w celu dokonania przemytu, jak i skuteczny przemyt 3 kg kokainy z Argentyny do Hiszpanii, jawił się jako w pełni udowodniony i nie rodził żadnych wątpliwości, iż czynione w tym zakresie ustalenia mogą być niepełne bądź nieprawidłowe, co istotnie mogłoby skłonić tenże sąd do podjęcia decyzji o zweryfikowaniu stanowiska oskarżonego J. K., tu: sprawdzenia czy istotnie oskarżony został poddany określonej kontroli na lotnisku w B., a w razie potwierdzenia – ustalenia wyniku tej kontroli.

Nadto, dokonana przez sąd meriti ocena wskazanych wyżej dowodów, nie była oceną wybiórczą i powierzchowną, a wyprowadzony na tej podstawie wniosek o nieprawdziwości twierdzeń oskarżonego, zaprzeczającego by z Argentyny do Hiszpanii przemycił kokainę – należycie i logicznie umotywowany – pozostawał pod całkowitą ochrona art. 7 k.p.k., czyniąc nietrafnym drugi z zarzutów obrońcy podniesionych w odniesieniu do czynu przypisanego J. K. w pkt. 5 wyroku.

Ponieważ jednak sąd ad quem podzielił stanowisko skarżącego co do braku możliwości przypisania oskarżonemu J. K. sprawstwa i winy w odniesieniu do zarzutu udziału w zorganizowanej grupie przestępczej ukierunkowanej na przemyt znacznych ilości narkotyków, zaś wedle opisu czynu zawartego w pkt. 5 zaskarżonego wyroku oraz jego kwalifikacji prawnej, czyn ten miał być popełniony w warunkach takiej grupy, koniecznym było dokonanie stosownych zmian w tym zakresie, odnoszących się zarówno co do opisu czynu, jak i jego kwalifikacji. Zmiany w zakresie opisu polegały ponadto na doprecyzowaniu miejsc, w jakich przestępstwo przypisane oskarżonemu w tymże punkcie zostało popełnione – posiłkując się ustaleniami dokonanymi w toku przeprowadzonego postępowania. W rezultacie Sąd Apelacyjny wyeliminował z opisu czynu, jaki został przypisany oskarżonemu w pkt. 5, działanie na terytorium Polski oraz w zorganizowanej grupie przestępczej, a z jego kwalifikacji prawnej przepis art. 65 § 1 k.k.

Konsekwencją dokonanej korekty była również konieczność zmiany zaskarżonego wyroku w odniesieniu do kary pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu za ten właśnie czyn. Skoro bowiem odpadła istotna okoliczność obciążająca w postaci faktu popełnienia przestępstwa w zorganizowanej grupie przestępczej, karę orzeczoną wobec J. K. należało obniżyć do 1 roku i 10 miesięcy pozbawienia wolności. Okoliczność ta nie powodowała jednocześnie konieczności obniżenia wysokości kary grzywny, bowiem w realiach niniejszej sprawy wymiar tejże kary uznać należało za prawidłowy.

Na uwzględnienie nie zasługiwały również kolejne zarzuty apelacyjne, sformułowane w odniesieniu do czynów, które Sąd Okręgowy przypisał oskarżonemu J. K. w pkt. 3 i 4 zaskarżonego wyroku. Wbrew bowiem twierdzeniom skarżącego, sąd meriti nie dopuścił się żadnego z uchybień proceduralnych, wymienionych i opisanych w pkt. C. 1. oraz C.2. apelacji.

Sąd a quo, dochodząc do przekonania o sprawstwie i winie oskarżonego w zakresie w/w czynów, poprzedził je wnikliwą analizą zebranych dowodów, a następnie swoje stanowisko w tym względzie szczegółowo i należycie uzasadnił. Uwadze Sądu Okręgowego nie umknęły przy tym okoliczności eksponowane przez obrońcę, a dotyczące swego rodzaju „mankamentów” dowodów z zeznań świadków P. K., M. S., M. Ś., A. B. i S. P..

Sąd I instancji dostrzegł, iż nie wszystkie relacje w/w świadków prezentowane w toku całego postępowania były zgodne, zawierając w sobie sprzeczności i rozbieżności. W szczególności różnice zachodziły miedzy zeznaniami złożonymi przez świadków w toku postępowania przygotowawczego, jak i na rozprawach. Dokonując jednak oceny wiarygodności tychże dowodów, sąd meriti przyznał taki walor przede wszystkim twierdzeniom świadków z postępowania przygotowawczego, słusznie konstatując, że prezentowane wówczas relacje nie były dotknięte niepamięcią spowodowaną upływem czasu, jak również korespondowały z innymi dowodami, natomiast powody zmiany w zeznaniach nie były przekonujące, trącąc naiwnością oraz brakiem logiki, jak i wskazując na brak konsekwencji. Dokonana ocena i wyprowadzone następnie przez Sąd Okręgowy wnioski, w tym także te, które odnoszą się do dowodów z tzw. pomówienia, nie uchybiają wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego, mają oparcie w poglądach prezentowanych w orzecznictwie, a co za tym idzie, mieszczą się w granicach swobodnej oceny dowodów.

Sąd Apelacyjny nie podzielił także i tych zarzutów, które obrońca oskarżonego sformułował w odniesieniu do rozstrzygnięcia o wymierzonych J. K. karach: jednostkowych (za czyny przypisane oskarżonemu w pkt. 4 i 5 wyroku) i łącznej pozbawienia wolności.

Sąd meriti ustalając wysokość kar jednostkowych prawidłowo kierował się wymienionymi w uzasadnieniu okolicznościami, które przemawiały nie tylko na niekorzyść oskarżonego, lecz również na jego korzyść, w tym faktem, iż J. K. został zmuszony do wyjazdu za granicę przez osoby trudniące się procederem przemytu narkotyków. Uznanie tego faktu w realiach przedmiotowej sprawy wyłącznie za okoliczność łagodzącą nie kwestionuje ani tym bardziej nie podważa słuszności rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego, który orzekając w zakresie kary za czyn przypisany oskarżonemu w pkt. 5, w żadnym razie nie był zobligowany do sięgnięcia po dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary w trybie art. 60 § 2 k.k.

Nie przekonują przy tym także i te argumenty, które obrońca przywołał kwestionując wymiar kary orzeczonej za czyn z pkt. 4, a które wyrażały się w porównaniu wysokości tej kary z karą wymierzoną oskarżonemu J. K. za przestępstwo uczestnictwa w obrocie znacznymi ilościami substancji psychotropowych i środków odurzających. Podkreślenia bowiem wymaga, że w przedmiotowej sprawie zachodziły przede wszystkim okoliczności obciążające oskarżonego, zaś sąd a quo – stosownie do unormowania art. 53 k.k. – baczył, by dolegliwość orzekanych kar nie przekraczała stopnia winy, przy czym punkt wyjścia tych rozważań stanowiły granice poszczególnych kar wynikające z zagrożenia ustawowego, a wskazanego odpowiednio w sankcjach przepisów art. 56 ust. 3 oraz art. 59 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179, poz. 1485 ze zmianami) w zw. z art. 4 § 1 k.k.

Tym samym nie można uznać, że wymierzone oskarżonemu J. K. kary jednostkowe są niesprawiedliwe, bo niewspółmierne do stopnia jego zawinienia.

Sąd Okręgowy nie popełnił również błędu przyjmując za podstawę wymiaru kary łącznej zasadę mieszaną, gdy zważyć na rodzaj przestępstw przypisanych oskarżonemu, jak i czas, w jakim doszło do ich popełnienia.

Ponieważ jednak oskarżony został uniewinniony od zarzutu, o jakim była mowa w pkt. 1 zaskarżonego wyroku, jak również doszło do obniżenia kary jednostkowej pozbawienia wolności wymierzonej oskarżonemu za czyn z pkt. 5, koniecznym stało się wymierzenie J. K. nowej kary łącznej pozbawienia wolności. Czyniąc za podstawę wymiaru kary łącznej zasadę mieszaną, Sąd Apelacyjny za zbiegające się przestępstwa wymierzył oskarżonemu karę łączną 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności. Skoro zaś uchylono całe rozstrzygnięcie w zakresie kar łącznych: pozbawienia wolności i grzywny, zawarte w pkt. 6 zaskarżonego wyroku, koniecznym było ponadto wymierzenie za zbiegające się przestępstwa kary łącznej grzywny.

Nie dostrzegając z urzędu innych uchybień – biorąc pod uwagę fakt, iż apelacja w przedmiotowej sprawie została wniesiona na korzyść oskarżonego, Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony wyrok we wskazany wyżej sposób.

W pozostałym zakresie wyrok ten został utrzymany w mocy.

Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. oskarżonego zwolniono od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze. Podstawę rozstrzygnięcia w tej kwestii stanowiło przekonanie, iż z uwagi na trudną sytuacje materialną i osobistą, J. K. nie byłby w stanie ponieść zobowiązań z tego tytułu bez nadmiernego uszczerbku.