Portal Orzeczeń Sądu Apelacyjnego w Łodzi

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 stycznia 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi, II Wydział Karny, w składzie:

Przewodniczący:	SSA Piotr Feliniak
Sędziowie:	SA Maria Wiatr SA Jarosław Papis (spr.)
Protokolant:	st. sekr. sądowy Kamila Jarosińska

przy udziale K. G., Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej w Łodzi

po rozpoznaniu w dniu 30 stycznia 2014 r.

sprawy

Ł. Z.

oskarżonego z art. 280 § 2 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę

od wyroku Sądu Okręgowego w Kaliszu

z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt III K 41/13

na podstawie art. 437 § 1 kpk, art. 624 § 1 kpk

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną;

2.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. W. S. – Kancelaria Adwokacka w K. kwotę 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

3.  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych za II instancję.

II AKa 250/13

UZASADNIENIE

Ł. Z. został oskarżony o to, że w dniu 30 marca 2013 r. 2 K. w sklepie jubilerskim (...) na ul. (...) działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i grożąc pracownicy sklepu J. M. pozbawieniem życia oraz posługując się bronią gazową zażądał od wymienionej wydania pieniędzy i innych wartościowych przedmiotów, a następnie zabrał w celu przywłaszczenia po uprzednim wybiciu szyby w gablocie, tablet z wyrobami ze złota, tj. 27 łańcuszków ze złota o próbie 333 o łącznej masie 38 gram i wartości łącznej 4907 zł oraz 31 łańcuszków ze złota o próbie 585 o łącznej masie 65, 85 gram i wartości łącznej 11 339 zł powodując łączną szkodę o wysokości 16 246 na szkodę M. P., przy czym tego dopuścił się w ciągu pięciu lat po odbyciu kary 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za przestępstwo podobne,

tj. o czyn z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

Sąd Okręgowy w Kaliszu wyrokiem z dnia 24 września 2013 r. w sprawie III K 41/13 oskarżonego Ł. Z. uznał za winnego popełnienia czynu opisanego wyżej, z tym że przyjął, że został popełniony w dniu 29 marca 2013 r., oskarżony posługiwał się bronią gazową o kalibrze 9 mm oraz dopuścił się tego czynu w ciągu pięciu lat po odbyciu kary ponad 6 miesięcy pozbawienia wolności orzeczonej za umyślne przestępstwo podobne, tj. czynu z art. 280 § 2 k.k. w zw. art. 64 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 280 § 2 k.k. skazał go na karę 5 lat pozbawienia wolności.

Na podstawie art. 46 § 1 k.k. orzeczono wobec oskarżonego Ł. Z. obowiązek naprawienia szkody na rzecz pokrzywdzonego M. P. w kwocie 16 246 zł a na podstawie art. 44 § 2 k.k. orzeczono o przepadku dowodów rzeczowych w postaci dwóch elementów z tworzywa sztucznego.

Ponadto wyrok zawiera rozstrzygnięcie o zwrocie oskarżonemu dowodu rzeczowego zbędnego dla postępowania oraz o zwolnieniu go od kosztów sądowych, a także o wynagrodzeniu należnym obrońcy za obronę oskarżonego z urzędu.

Apelację od powyższego wyroku złożył obrońca oskarżonego i zaskarżając wyrok w całości zarzucił mu;

1/ obrazę przepisów prawa procesowego, a mianowicie art.4,art. 5 § 1, art. 7 i art. 410k.p.k., która miała wpływ na treść wyroku, a wynika to z oparcia przez Sąd orzekający na dowodach potwierdzających winę oskarżonego Ł. Z. i pominięciu dowodów korzystnych dla oskarżonego oraz bezpodstawnym przyjęciu, że oskarżony musiał dokonać zarzucanego mu czynu pomimo, iż w toku postępowania sądowego wskazano, iż w chwili dokonania napadu na sklep jubilerski (...) oskarżony nie przebywał w jego pobliżu, a wcześniej zgubił swój telefon komórkowy w niewyjaśnionych okolicznościach, a sąd w żaden sposób nie zweryfikował tych informacji; tj. uznania go za winnego czynu wyczerpującego dyspozycję art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., przez co została naruszona zasada swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

2/ błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, a polegający na uznaniu oskarżonego za winnego popełnienia czynu zakwalifikowanego z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. w wyniku bezzasadnej dyskwalifikacji wyjaśnień oskarżonego Ł. Z., który opisał szczegółowo co robił tego dnia od rana i że zgubił posiadany telefon komórkowy, a w toku postępowania przygotowawczego i sądowego nie wykazano, iż oskarżony posiada związek z tym zdarzeniem poza zabezpieczonym telefonem komórkowym i niejednoznacznym rozpoznaniem przez pokrzywdzoną J. M., pomimo, iż w toku czynności procesowych nie udało się wykluczyć wersji podawanej przez oskarżonego i nie zabezpieczono żadnych odcisków linii papilarnych na drzwiach wejściowych czy na gablotach, któreby należały do oskarżonego, jak również nie znaleziono w wyniku przeszukania w miejscu pobytu oskarżonego odzieży podobnej do tej, w którą ubrany był sprawca napadu.

Podnosząc powyższe, obrońca wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie Ł. Z. od popełnienia zarzuconego mu czynu, ewentualnie - o

uchylenie zaskarżonego orzeczenia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

` Złożona apelacja nie zasługuje na uwzględnienie albowiem jest bezzasadna w stopniu oczywistym. Wbrew wywodom skarżącego sąd okręgowy rozpoznając sprawę oskarżonego nie dopuścił się obrazy przepisów prawa procesowego, która mogłyby mieć wpływ na treść wyroku, a zaskarżone orzeczenie nie jest dotknięte błędami w ustaleniach faktycznych i uznać je należy za merytorycznie trafne. Podkreślić trzeba przede wszystkim, że prawidłowe są ustalenia faktyczne, które legły u postaw zaskarżonego rozstrzygnięcia co do faktu obecności oskarżonego Ł. Z. w miejscu popełnienia przestępstwa i jego aktywnego w nim udziału. Analiza akt sprawy pozwala na stwierdzenie, że ustalenia te poczynione zostały w wyniku prawidłowej, należycie wnikliwej oceny całokształtu zebranych dowodów, w tym wyjaśnień oskarżonego, zeznań przesłuchanych w sprawie świadków, opinii biegłych i wyników przeprowadzonych oględzin. Sąd Okręgowy wyprowadził z nich trafne wnioski co do sprawstwa i winy oskarżonego w zakresie zarzucanego mu czynu oraz prawnej kwalifikacji przypisanego mu zachowania.

Nie można podzielić zarzutów apelacji pod adresem sądu meriti co do zgodności w/w oceny z wymogami procesowymi, jak też jej merytorycznej trafności. Sąd okręgowy w należytym bowiem stopniu uwzględnił wszystkie istotne okoliczności sprawy wynikające z przeprowadzonych dowodów, należycie krytycznie je przeanalizował i wszechstronnie ocenił. Sposób zaś rozumowania sądu meriti i wyprowadzone wnioski jasno i przekonująco wskazano w pisemnych motywach zaskarżonego wyroku.

W pierwszej kolejności, odnosząc się do apelacji obrońcy, podnieść należy, że skarżący nie ma racji, gdy zarzucając sądowi oparcie ustaleń w zakresie sprawstwa oskarżonego na dowodach –jak ujęto to w apelacji- potwierdzających winę Ł. Z. dopatruje się w tym obrazy licznie wskazanych w apelacji przepisów postępowania. W przeciwieństwie do takiego sposobu sformułowania zarzutu, działanie sądu I instancji, opierające ustalenie sprawstwa oskarżonego na dowodach na sprawstwo to wskazujących było jak najbardziej racjonalne, prawidłowe i pożądane, a w każdym razie nie mogło stać się przedmiotem skutecznie podnoszonego zarzutu obrazy przepisów postępowania. Nieco inaczej odnieść należy się do tych sformułowań wplecionych w zarzut obrazy przepisów postępowania, które odnosząc się do sposobu procedowania przez sąd okręgowy akcentują pominięcie- zdaniem autora apelacji- dowodów dla oskarżonego korzystnych. I w tym także wypadku nie można podzielić argumentacji autora apelacji, który poprzez posługiwanie się pojęciem „pominięcia” części dowodów rozumie przez to najwyraźniej dokonanie ustaleń faktycznych w sprawie po uprzedniej negatywnej weryfikacji wiarygodności dowodów korzystnych dla oskarżonego. Tymczasem analiza akt sprawy oraz lektura pisemnych motywów zaskarżonego orzeczenia wskazują, że oceny i wnioski organu orzekającego poprzedzone zostały analizą całokształtu zebranych w sprawie dowodów, odmowa zaś uznania wiarygodności wyjaśnień oskarżonego kwestionującego swoją obecność w miejscu zdarzenia stanowiła uprawnienie sądu I instancji zrealizowane z poszanowaniem treści dowodów, zasad wiedzy i doświadczenia życiowego. Wniosek sądu okręgowego o sprawstwie oskarżonego wyrosły w oparciu o konfrontację twierdzeń Ł. Z. nieprzyznającego się do popełnienia zarzucanego czynu z treścią pozostałych dowodów jest także zgodny z regułami logicznego rozumowania, co sprawia, że korzysta on w pełni z ochrony przewidzianej w art. 7 k.p.k i nie narusza zasad swobodnej oceny dowodów. W ocenie sądu odwoławczego skarżący zdecydowanie nadmierną wagę przywiązuje do takich wymienionych w skardze okoliczności jak brak na miejscu zdarzenia śladów w postaci odcisków linii papilarnych należących do oskarżonego, brak śladów biologicznych pozostawionych na ujawnionym tam fragmencie odłupanego magazynku broni, którą posługiwał się sprawca, nieujawnienie w miejscu pobytu oskarżonego odzieży, w jaką ubrany był sprawca rozboju a także skradzionej biżuterii, co do której nie ustalono, że nie stała się przedmiotem sprzedaży w lombardach, co powinno nastąpić, przy przyjętej przez sąd motywacji oskarżonego, jaką miała być chęć szybkiego zdobycia środków finansowych.

Podnosząc powyższe okoliczności skarżący stara się bezskutecznie wykazać istnienie tego rodzaju wątpliwości, które sprzeciwiały się przyjęciu przez sąd I instancji sprawstwa oskarżonego a przeciwne ustalenie organu orzekającego obarczone jest obrazą art. 5 § 2 k.p.k.

Tymczasem trudno przyjąć, aby w sprawie zachodziły wątpliwości takiej natury, o jakich mowa we wskazanym przepisie. Zauważyć bowiem należy, że ślad linii papilarnych zabezpieczony na miejscu zdarzenia, nie pozwalał na identyfikację osoby, która go pozostawiła, z uwagi na niedostateczną liczbę cech szczególnych, a na fragmencie broni, którą posługiwał się sprawca nie ujawniono i nie zabezpieczono śladów, które stałyby się przedmiotem badań identyfikacyjnych. Powyższe nie oznacza przecież, że przestępstwa nie popełniono a zeznania jedynego bezpośredniego świadka przestępstwa, sprzedawczyni w sklepie jubilerskim - J. M., słusznie uznane za w pełni wiarygodne, nie pozwalają na wyeliminowanie założenia, że sprawca działał w rękawiczkach a nadto nie wskazują, że we wnętrzu sklepu dotykał jakichkolwiek przedmiotów poza skradzionym tabletem ze złotymi łańcuszkami. Choć z oczywistych powodów brak zabezpieczenia na miejscu zdarzenia wymienionych wyżej śladów pozwalających na identyfikację sprawcy nie może stanowić podstawy ustaleń w zakresie sprawstwa oskarżonego to równie oczywiste jest, że brak ten nie eliminuje Ł. Z. z kręgu osób, które inkryminowanego czynu mogły się dopuścić a w szczególności, na tle innych dowodów zebranych w sprawie, nie podważają prawidłowości wniosku organu orzekającego, który sprawstwo oskarżonego ustalił. Dokonał tego w oparciu o inne dowody, w tym także właśnie na podstawie pozostawionych na miejscu zdarzenia śladów biologicznych ujawnionych na telefonicznym aparacie komórkowym, zgubionym przez sprawcę we wnętrzu sklepu jubilerskiego (...) w czasie ucieczki z niego z łupem.

Tak się składa, że obecność rzadkiej zmiany w profilu DNA Ł. Z., w świetle jednoznacznych wniosków opinii z zakresu badań genetycznych nie pozostawia wątpliwości, że profil DNA ujawniony w wymazie z klawiatury zabezpieczonego telefonu komórkowego jest tożsamy z profilem oskarżonego (k.237). Słusznie przy tym sąd okręgowy powiązał wyniki badań genetycznych z wynikami czynności okazania przeprowadzonych z udziałem pokrzywdzonej J. M.. Wprawdzie pokrzywdzona w trakcie czynności okazania- jak wskazał to sąd I instancji- rozpoznała oskarżonego, jako osobę, która sylwetką i postawą odpowiada sprawcy rozboju, a nie formułowała wniosków bardziej stanowczych, to przecież przy uwzględnieniu, że świadek nie widziała zamaskowanej kominiarką twarzy sprawcy, tego rodzaju ograniczone rozpoznanie, może być tylko wykładnikiem jej obiektywizmu i wstrzemięźliwości w wypowiadaniu pochopnych ocen i stwierdzeń. Odrzucić należy w tym kontekście stanowisko skarżącego, jakoby fakt, iż pokrzywdzona na rozprawie nie rozpoznała oskarżonego „nawet po sylwetce” wzbudzał wątpliwości co do wcześniejszych rozpoznań przeprowadzonych w postępowaniu przygotowawczym ( str.4 apelacji). Niezależnie od tego, że autor apelacji powstrzymał się od sprecyzowania rodzaju i charakteru wątpliwości, których źródłem jest wskazany wyżej fakt, to wbrew temu stanowisku podzielić należy pogląd wyrażony w uzasadnieniu wyroku, iż w świetle protokołów okazania i załączników w postaci dokumentacji fotograficznej, przebieg tych czynności nie pozwala na wyciąganie wniosków o nieprawidłowościach w ich trakcie ( str. 6 uzasadnienia). Trafnie sąd okręgowy zaakcentował przy tym, że w przeciwieństwie do odległego od zdarzenia terminu rozprawy, kwestionowane przez obronę czynności okazania przeprowadzone zostały w dwa dni po zajściu, gdy pokrzywdzona miała jeszcze świeżo w pamięci wygląd oraz głos napastnika. Nie można podzielić poglądu skarżącego, że rozpoznanie głosu oskarżonego, które nastąpiło po trzykrotnym odczytaniu przez niego zadanego tekstu spowodowane być mogło błędną sugestią świadka J. M. wywołaną zwielokrotnieniem odtwarzania głosu. Tego rodzaju hipoteza nie znajduje żadnego oparcia ani w treści zeznań świadka, ani w zapisach protokołu przeprowadzanej czynności procesowej, które dodatkowo wzmacniają wniosek o obiektywizmie świadka. Z zapisów tych jednoznacznie wynika, że wytypowanie przez pokrzywdzoną głosu oskarżonego miało charakter eliminacyjny i dokonane zostało z rozwagą, po początkowym wyeliminowaniu po jednorazowym odczytaniu tekstu głosów dwóch innych osób, zaś odczytanie tekstu po raz trzeci nastąpiło na wyraźną prośbę J. M., co służyło wyłącznie upewnieniu się świadka w prawidłowości postrzeżeń powziętych już po powtórnym odtworzeniu głosów przez dwie wytypowane przez nią osoby, w tym właśnie oskarżonego. Podkreślić należy, czego skarżący zdaje się nie dostrzegać, inną istotną okoliczność wynikającą z przebiegu wymienionych, a kwestionowanych przez obrońcę czynności procesowych. Wskazanie przez pokrzywdzoną osoby oskarżonego a następnie jego głosu nastąpiło w trakcie dwóch przeprowadzonych niezależnie od siebie, odrębnie czynności i w warunkach zapewniających wyłączenie jakiejkolwiek sugestii. Słuchając bowiem odczytywanego przez czterech mężczyzn tekstu, pokrzywdzona nie miała możliwości przypisania i skojarzenia konkretnego głosu w sposób zasugerowany wynikiem przeprowadzonej wcześniej czynności okazania osób. W tej sytuacji nie budzi zastrzeżeń sądu odwoławczego przeprowadzona przez sąd I instancji i zaprezentowana w pisemnych motywach wyroku negatywna ocena wiarygodności wyjaśnień oskarżonego ( str.5-8). Zasadnie organ orzekający wykazał, że budowane przez oskarżonego alibi, elementami którego było wskazanie przez Ł. Z., iż na kilka dni przed zdarzeniem zagubił swój telefon komórkowy, zaś w dniu popełnienia przestępstwa bądź to nie pamięta czym się zajmował w związku z pozostawaniem w stanie nietrzeźwości, ewentualnie przebywał w towarzystwie swojego kolegi, z którym wspólnie poruszał się środkami miejskiej komunikacji nie znajduje żadnego potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Trafnie organ orzekający zauważył, że rzekomo zagubiony przez oskarżonego telefon działał pod tym samym numerem przy użyciu tej samej karty sim w okresie jego „utraty” przez Ł. Z. i w dalszym ciągu wykonywano z niego połączenia telefoniczne z numerami, z którymi połączenia takie realizowano przed wskazywanym przez oskarżonego zagubieniem aparatu. Były to nadto połączenia przychodzące i wychodzące na nieprzypadkowe numery, ale takie, które wpisane były do książki adresowej aparatu, wśród których to połączeń znajdował się m. in. sms zawierający życzenia „wszystkiego naj” przesłany w dniu 29 marca 2013 r. to jest w dniu zdarzenia, będącym jednocześnie dniem obchodzenia przez oskarżonego urodzin (k. 31). Jak trafnie wskazał to sąd okręgowy w oparciu o informacje od operatora sieci komórkowej, a wbrew gołosłownym twierdzeniom skarżącego, z przedmiotowego aparatu realizowano więc połączenia także w dniu zdarzenia a prawidłowości rozumowania sądu nie może niweczyć przekonanie autora apelacji, że wskazywane w uzasadnieniu wyroku wykazy połączeń z jednym numerem w żaden sposób nie podważają wiarygodności wyjaśnień oskarżonego. Wskazanie w uzasadnieniu wyroku powołanego w apelacji numeru abonenckiego miało jedynie charakter przykładowy, jako najczęściej kontaktującego się z numerem aparatu zgubionego przez sprawcę w chwili napadu, a fakt, iż nie ustalono, co skarżący dobitnie eksponuje, danych abonenta nie jest wynikiem braku czy zaniedbań prowadzonego postępowania. Wskazywany w apelacji numer funkcjonuje bowiem w systemie pre-paid, a operator nie dysponuje danymi osobowymi jego posiadacza, którego ustalenie w realiach sprawy, bez inicjatywy ze strony oskarżonego możliwe nie było. Trudno też nie zgodzić się ze stanowiskiem sądu I instancji, że gdyby oskarżony rzeczywiście w dniu zdarzenia przebywał poza jego miejscem i spędzał czas w towarzystwie swojego kolegi, to po prostu wskazałby jego dane, co umożliwiałoby weryfikację jego twierdzeń. Powoływana przez Ł. Z. niechęć owego kolegi do sądu, jako motyw odmowy ujawnienia przez oskarżonego danych znajomego, który mógłby potwierdzić jego alibi nie wytrzymuje krytyki i nie mogła być przez organ orzekający odczytana inaczej, jak tylko wyraz przyjętej na potrzeby procesu niewiarygodnej linii obrony. Nie podważają prawidłowości ocen i wniosków sądu pierwszoinstancyjnego w zakresie sprawstwa Ł. Z. uwagi skarżącego odnoszące się do braku znalezienia w miejscu pobytu oskarżonego odzieży podobnej do tej, w jaką ubrany był sprawca rozboju, ani też przekonanie, że ustalona przez sąd motywacja oskarżonego jakim były jego finansowe kłopoty i chęć spłacenia swoich wierzycieli skłaniałaby go do sprzedaży skradzionej biżuterii w lombardzie. Oskarżony nie został przecież zatrzymany bezpośrednio po popełnieniu przestępstwa a dopiero po upływie doby, dysponował więc czasem by mając świadomość zgubienia telefonu w miejscu zdarzenia wystrzegać się używania, czy też przetrzymywania w miejscu pobytu odzieży jaką miał na sobie w czasie popełnienia przestępstwa a założenie, że gdyby zależało by mu na szybkim zdobyciu gotówki sprzedałby biżuterię w lombardzie pozostaje niczym nie potwierdzoną hipotezą, za przyjęciem której nie może przecież przemawiać okoliczność, iż sprzedaż taka wiąże się z koniecznością ujawnienia nabywcy swoich danych osobowych.

Zaznaczyć też należy, że nie są przekonujące uwagi zawarte w stanowiącym uzupełnienie apelacji piśmie oskarżonego Ł. Z. powielające większość argumentów podniesionych w skardze obrońcy (k. 44-445 odwrót). Odnotować jednak należy, że wbrew twierdzeniom autora tego pisma, pokrzywdzona w swoich pierwszych zeznaniach ale też i w następnych nie twierdziła stanowczo, że sprawca rozboju „nie miał rękawiczek na rękach” a co najważniejsze, tego rodzaju ustalenie, ani też przeciwne, że sprawca działał w rękawiczkach nie stało się udziałem sądu I instancji. Sąd ten także krytyce poddał kwestionowane przez oskarżonego zeznania świadka M. J. w zakresie dotyczącym rozpoznania sprawcy i dowód ten w żadnej mierze nie służył identyfikacji oskarżonego.

Reasumując powyższe uwagi, zgodzić należy się ze stanowiskiem sądu I instancji wyłożonym w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, które jako sięgające do argumentów racjonalnych i przekonujących podlegało akceptacji sądu odwoławczego.

W tej sytuacji, sąd apelacyjny nie podzielając argumentów skargi i uznając, że podniesione w niej zarzuty są bezzasadne nie znalazł też podstaw do zmiany zaskarżonego rozstrzygnięcia w postulowanym przez obronę kierunku.

Brak jest też podstaw do kwestionowania prawidłowości orzeczonej wobec oskarżonego kary 5 lat pozbawienia wolności, która nie jest rażąco surowa. Jest to kara w adekwatnym stopniu uwzględniająca wagę i okoliczności czynu i równoważąca występujące po stronie oskarżonego okoliczności go obciążające jak i łagodząco wpływające na jej wymiar. Zasadne było także wzmacniające wychowawcze oddziaływanie skazania orzeczenie na podstawie art. 46 § 1 k.k. środka karnego w postaci obowiązku naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem.

Z tych wszystkich względów i nie stwierdziwszy bezwzględnych przesłanek odwoławczych, utrzymano w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.

O wynagrodzeniu na rzecz obrońcy oskarżonego z urzędu sąd odwoławczy orzekł na podstawie § 14 pkt. 2 ppkt. 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu ( Dz. U. Nr 163 poz.1348 z późn. zm.).

Oskarżonego zwolniono od kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym orzekając na podstawie przepisu wskazanego w dyspozytywnej części wyroku i uwzględniając okoliczności powołane przy wyrokowaniu w pierwszej instancji.